隐名合伙与有限合伙均根源于康曼达契约。二者共性在于均可用以解决有限责任合伙人的投资问题；不同之处则决定其分别具有不同的适用对象和制度安排。

　　我国《民法通则》第35条第2款规定：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。”由此可见，我国立法虽以合伙人承担无限连带责任为原则，但在法律有例外规定的情况下，并不排除合伙人承担有限责任或混合责任的可能性。

    2007年6月1日起开始施行的新修订的《合伙企业法》增加了“有限合伙”制度。（丹宁注：事实上，2007年6月1日起开始施行的新修订的《合伙企业法》增加了“有限合伙”制度、“特殊的普通合伙企业”的规定和明确了法人可参与合伙等。

    作为国际上通行的合伙形式，有限合伙在美国、英国十九世纪二、三十年代就已存在。大陆法也规定了类似的企业形态，不过一般称之为“隐名合伙”。
    我国原来仅规定了普通合伙形式，从而限制了愿意参与合伙、但不愿承担无限连带责任的投资者的投资选择，也限制了风险投资事业在我国的发展。而新修订的《合伙企业法》第二条规定，“有限合伙企业是由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任”。和“普通合伙”相比，有限合伙有以下五点特点：
    1、有限合伙人不得以劳务和信用出资，只能以货币、实物或其它财产出资。2、有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业，且仅以其出资额为限对企业的债务承担有限责任，但该有限合伙企业的普通合伙人仍然需要承担无限连带责任。3、有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易、可以自营或同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务、还可以将其在本有限合伙企业中的财产份额出质，若“合伙协议另有约定的除外”。4、作为有限合伙人的自然人死亡、被依法宣告死亡或者作为有限合伙人的法人及其他组织终止时，其继承人或权利承受人可取得在该企业中有限合伙人的资格，并不发生当然退伙。但普通合伙人若出现上述情况则当然退伙。5、有限合伙企业由二个以上五十个以下合伙人设立。）
   “特殊的普通合伙”的规定，这些规定与美国法律关于有限责任合伙的规定比较接近。根据该法第55条及第107条的规定，不仅采取企业形式的专业服务机构，如会计师事务所可以采用特殊的普通合伙形式，一些采取非企业形式的专业服务机构也可以使用这一责任形式，从而可以更好的推动我国专业服务机构的发展。一方面，规定“一个合伙人或数个合伙人在执业活动中因故意或重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任”。据此可知，专业服务机构的合伙人仅需对本人负责的业务或过错所导致的合伙债务承担无限责任，对因其他合伙人过错造成的债务不负无限连带责任，从而避免了合伙人承担过度风险，新法显然赋予了专业机构发展壮大的无限空间。另一方面，规定“合伙人在执业活动中非因故意或重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任”，特殊的普通合伙企业并不意味着合伙人完全解除了对合伙债务的责任， 即对合伙人非因故意或重大过失所造成的债务，全体合伙人仍需对债权人承担无限连带责任，以保护债权人的合法权益。最后，为加强对债权人利益的保护，新法也规定了特殊的普通合伙的一些形式要件，如：特殊的普通合伙企业名称中应当标明“特殊普通合伙”字样；特殊的普通合伙企业应当建立执业风险基金、办理职业保险，执业风险基金用于偿付合伙人执业活动造成的债务，执业风险基金应当单独立户管理等。）

    一、隐名合伙与有限合伙之制度溯源

　　“合伙也许是人类群体本能最古老的表现形式”，《汉穆拉比法典》第99条规定：“某人按合伙方式将银子交给他人，则以后不论盈亏，他们在神前平均摊分。”《史记。管晏列传》中所载的“管鲍之交”即为其例。到古罗马时代，合伙已成为一种制度成熟、形式多样的个人联合体。不过，早期的合伙主要是一种契约关系。其一般而言为“二人以上相约出资，经营共同事业，共享利益，共担风险的合同”.随着社会经济的发展，商事合伙形式逐渐在中世纪形成，并因此导致合伙由早先的契约共同体发展为组织共同体。由此，“中世纪西方商法用比较集体主义的合伙概念取代了比较个人主义的希腊-罗马的合伙（societas）概念”.

    发端于10世纪前后意大利商港的康曼达契约（commenda），其最早的前身可能是穆斯林的一种商业惯例其目的是：一是为了规避教会禁止借贷生息的法令；二是希望通过契约的约定将投资风险限定于特定财产。根据这种康曼达契约，一方合伙人（通常被称为stans的出资者一方）将商品、金钱、船舶等转交于另一方合伙人（通常被称为tractor的企业家）经营。冒资金风险的合伙人通常获得3/4的利润，且仅以其投资为限承担风险责任。从事航行的企业家则以双方投入的全部财产独立从事航海交易，其获得1/4的利润，并对外承担经营的无限责任。有些海上合伙则规定，从事航行的合伙人提供1/3的资金，不从事航行的合伙人提供2/3的资金，最后双方平分利润。这种经营方式所以不太公平，根本原因在于当时人的生命是廉价的，资金则非常短缺。所以，该契约一般为特定航行而设，航行完成即告终止.

    大约15世纪时，这种康曼达契约经营方式开始向两个方向分化。一种转化为隐名合伙，即仅由企业家对外承担权利义务，资本家则不显名，其仅与企业家保持一种内部契约关系；另一种转化为两合公司，即资本家与企业家均显名，与企业家一同构成一个组织，共同对外承担权利义务。后来，法、德、日及我国台湾地区陆续将这两项制度分别归入了民商法典或公司法之中.

    由康曼达制度演变而来的两合公司制度，被1801年法国商法典确认之后，由法国探险者和殖民者带入美国，逐渐演化为现代英美法中的有限合伙制度。这是美国法中惟一非源于英国的一种法律。英国则于1907年引进了当时在德、法两国流行的两合公司制度，制定了《英国有限合伙法》。

  　值得注意的是，合伙这种古老的经营方式，在世界范围内均未因法人制度的兴起而衰落，反而都在以各种不同的方式向前发展。从契约关系到组织关系；从民事合伙到商事合伙；从普通合伙到有限合伙、隐名合伙等，合伙的制度设计正在日益实现其团体性、稳定性、安全性和多样性的价值追求。

    通过对隐名合伙与有限合伙的制度溯源，我们可以十分清楚地看到：（1）尽管隐名合伙与有限合伙的制度设计和制度安排不尽相同，前者主要存在于大陆法系；后者主要存在于英美法系，但毕竟同宗同源，均属康曼达契约的派生物。二者并无制度上的根本冲突，完全可以同存共荣。（2）大陆法系诸国的民事商事立法大都将二者兼容并蓄。比如，法国现行公司法第一编第二章为两合公司（即有限合伙），第七章则为隐名合伙；德国现行商法第二编第二章为两合公司，第五章则为隐名合伙[24].合伙制度之所以具有强大的生命力，关键在其能够根据实践的需要不断发展完善、与时俱进。合伙制度的多样性，是其蓬勃发展的根本原因。因此，我国有必要同时引入上述两种合伙制度。

    二、隐名合伙与有限合伙之求同比较

    隐名合伙是指当事人约定一方为他方经营之事业出资，从而分享其营业利益并分担其所生损失的契约（注：参见《台湾民法典》第700条。）。它是大陆法系中一项极具特色的法律制度。法、德、日与我国台湾地区等均对其有所规定，但其立法例颇有不同。法国将其规定在民法典第九编之中，与民用合伙相并列（注：法国学者多认为隐名合伙系消费借贷之一种，故将其与民用合伙相并列。）；德国将其规定于商法典之中，安排在公司一章之后（注：德国学者多认为隐名合伙为内部合伙，是两合公司的变态和附属物，故将其放在公司一章之后。）；日本却将其规定于商法典的商行为一编之中，称之为匿名组合（注：日本将其规定在商法的商行为之中，并称之为匿名组合，表明其实际上也认其为一种契约关系。）；我国台湾地区则将其规定于民法典的债编之中，并置于合伙契约之后。与此相应，各国学说上对隐名合伙的性质，认识上亦各有差异。

    有限合伙是指由至少一名承担无限责任的普通合伙人和至少一名承担有限责任的有限合伙人组成的合伙组织。它是英美法系中一项极具特色的法律制度。英国于1907年制定了《有限合伙法》，并于20世纪80年代开始一直在探讨其修订问题；美国于1916年制订了《统一有限合伙法》，并于1976、1985年两次予以修订。无论是英国的《有限合伙法》，还是美国的《统一有限合伙法》，均与大陆法系中的隐名合伙不尽相同。

　　虽然，大陆法系中的隐名合伙与英美法系中的有限合伙存在诸多区别，但二者确有某些相同之处。

　　（一）二者均具有混合责任的性质

　　无论是隐名合伙中的隐名合伙人，还是有限合伙中的有限合伙人，均以其出资额为限对合伙的债务承担有限责任；而隐名合伙中的出名营业人和有限合伙中的普通合伙人，则均以其个人全部财产对合伙债务负无限连带责任。

　　（二）二者均由负无限责任者享有经营权

 　无论在隐名合伙还是有限合伙中，各国立法均规定应由承担无限责任者，即出名营业人和普通合伙人掌握经营管理权；而隐名合伙人与有限合伙人，原则上均不得参与经营管理。正是隐名合伙与有限合伙的这一共性，决定了二者社会存在的合理性。

　　（三）二者均赋予有限责任者享有监督权.

　　为了保障其投资利益及合理回报，防止出名营业人与普通合伙人可能发生的各种不法侵害，法律在不允许隐名合伙人和有限合伙人参与经营的同时，必然赋予其对合伙事务及其经营状况的检查、监督权。各国法律都规定：隐名合伙人与有限合伙人均得查阅合伙账簿、了解合伙事务以及合伙的财产状况。惟此，才能有效保护其投资利益。正是这种规定，才从法律上保障、并从实践上促进了隐名合伙人与有限合伙人投资的积极性，从而为社会财富的充分利用开辟了有效的法律途径。
　　（四）二者对有限责任者均有诸多限制性规定

　　由于隐名合伙人与有限合伙人对合伙事务经营的后果只承担有限责任，为确保交易安全，并按照权利义务相一致原则，法律势必对承担有限责任的合伙人规定有诸多限制。（1）为了确保交易安全，基于有限责任的考虑，各国法律均规定，隐名合伙人和有限合伙人均须以实物出资，不得以信用和劳务出资。（2）按照权利义务相一致原则，各国法律均规定，无论隐名合伙人还是有限合伙人，都不得直接参与合伙事务的经营管理。若隐名合伙人、有限合伙人违反经营禁止的规定，则应引用或准用“表见合伙（Apparentpartner）”规则，责令有限合伙人或隐名合伙人对第三人负无限责任。这种规定既符合权利义务相一致原则，又有利于切实保障交易安全，从而使这两种制度的存在更具有法律上的合理性。

　　三、隐名合伙与有限合伙的求异比较

　　隐名合伙与有限合伙虽有诸多相似之处，但二者在登记及其商号、团体性和稳定性；出资及其种类、财产归属及其权利义务等诸多方面均存在明显区别，因而其具有不同的制度价值和制度安排。

　（一）登记与否和商号有无不同

　　在大陆法系的立法中，因隐名合伙系一种契约关系，故其均不以登记为成立要件，而是“因当事人意思表示一致而成立”。在英美法系的立法中，因有限合伙系源于两合公司的一种商事主体，故其均须经商业登记方告成立。

　  因有限合伙必须依法登记才能成立，故其经登记后即可取得商号，并得以商号为新设团体之表征参与经营及诉讼活动。因隐名合伙无须登记即可成立，即使合伙契约签订后，其并不以团体面目出现，仍以原出名营业人的名义从事经营活动，故其无必要再取得新的商号

　　（二）团体性和稳定性不同

　　隐名合伙是当事人约定一方对于他方所经营之事业出资，从而分享其营业所生利益并分担其所生损失之契约。有限合伙则是由至少一名承担无限责任的普通合伙人和至少一名承担有限责任的有限合伙人组成的合伙组织。可见，前者是一种契约关系，后者则是一种组织形式。

    隐名合伙建立在隐名合伙人对出名营业人的高度信任之上。若出名营业人转让其营业、死亡或受禁治产宣告，均构成隐名合伙契约终止的法定原因。有限合伙则不然。其经登记并设立商号后，其成员的变动对于团体的影响较小。依美国《统一有限合伙法》的规定，普通合伙人死亡、退伙或丧失行为能力时，若章程中有规定或经全体合伙人同意，则该有限合伙可不必解散而由其他普通合伙人继续经营（第705条），若最后一名普通合伙人死亡或丧失行为能力，全体有限合伙人得于90天内接纳新的普通合伙人入伙继续经营第801条）。以上措施，实际上大大加强了有限合伙的团体性和稳定性。

　　（三）出资义务和出资种类不同
　　在隐名合伙中，隐名合伙人看中的乃出名营业人的经营能力，而非其具有多少财产，故出名营业人并无必然的出资义务。在有限合伙中，全体合伙人具有共同的目的事业，无论有限合伙人还是普通合伙人，为共同目的事业之达成，均应负有出资义务。

    在出资的种类上，隐名合伙人只能为财产性出资，不得以劳务和信用出资。从实践的角度观察，隐名合伙乃出名营业人的一种融资手段，其所融资本应以实体财产为主，尤以现金为其最迫切需要。若允许隐名合伙人以劳务和信用出资，并无多少实践价值。有限合伙原本也禁止有限合伙人以劳务和信用出资，美国1916年的《统一有限合伙》规定，有限合伙人只能以现金和实物出资。但在其1976年修订后的《统一有限合伙法》中，则采取了较为灵活的态度，允许合伙人以现金、财产、提供的服务，或本票或为缴纳现金、财产或提供服务而承担的其他义务出资（第501条）。

    （四）财产归属和共同目的之有无不同

    隐名合伙人出资后，其财产权利即移属于出名营业人所有。隐名合伙人的目的仅为投资获利，与出名营业人之间并无共同的目的事业可言。有限合伙经登记取得商号后，便以商号代表团体进行经营活动。其取得的财产权利均为全体合伙人（包括普通合伙人和有限合伙人）共有。有限合伙的全体合伙人不仅具有共同的目的事业，而且在合伙期间受该目的事业约束，并为之共同努力。
    隐名合伙实质上只是出名合伙人融资的一种手段；隐名合伙人与出名合伙人之间只是一种合同关系；其并无共同的目的事业可言；并未形成一种新的民事主体。有限合伙则完全不同。其普通合伙人与有限合伙人不仅对合伙财产形成共有关系；而且双方具有共同的目的事业；已经形成了一个新的民事主体。所以，前者应归属于合同法，后者则应归属于组织法。

　　（五）合伙人的权利义务不同.

　　虽然，隐名合伙人与有限合伙人原则上均不得参与经营合伙事务，但由于隐名合伙与有限合伙的法律性质不同，法律对两者参与合伙事务的具体限制程度具有较大差异。

    依大陆法系的立法例，各国对隐名合伙人参与合伙事务的限制较严。英美法系对有限合伙人的限制最初亦较强，但后来逐渐放宽。

    （六）当事人的人数限制不同

　　隐名合伙只有两方当事人，即出名营业人与隐名合伙人（当然，每一方当事人的人数不妨为复数，如出名营业人与隐名合伙人各为一个普通合伙）。若有多个隐名合伙人与出名营业人缔结隐名合伙契约，则依隐名合伙人的个数产生复数的隐名合伙合同。各隐名合伙人之间并不发生任何关系。

    而有限合伙则可有多方当事人。其不妨包括多个普通合伙人和多个有限合伙人。各合伙人之间（包括普通合伙人之间、普通合伙人与有限合伙人之间、以及有限合伙人之间），均为合伙关系。有限合伙中全体合伙人具有共同的目的事业。即使是有限合伙人，亦须与其他合伙人通力合作，谋求共同目的事业的发展。故不仅普通合伙人之间、普通合伙人与有限合伙人之间、即使有限合伙人之间，亦须具有一定的人身信任关系。因此，有限合伙的全体合伙人，均存在合伙关系。

来源：中国法律硕士联盟论坛 www.fashuounion.com,本贴地址：http://www.fashuounion.com/viewthread.php?tid=12790（注释略，有删节）