转贴：哲学思潮与犯罪构成——以德国犯罪论的谱系为视_龙城飞将

内容提要:哲学思潮影响犯罪构成理论。德国犯罪论体系是现代大陆法系犯罪构成理论的重要渊源,它在不同哲学思潮的影响下经历了自然主义、新康德主义、非合理主义、目的主义和目的合理主义五个阶段。由此形成的不同刑法理论表明,犯罪论的基本发展趋势是研究方法由经验主义转为重视理性主义、定罪方式由形式化向实质化扩展、犯罪人的主体性在刑法学中显现出来。受其影响,停留于自然主义体系阶段的我国刑法学,今后的发展要重视这三方面的因素。

关键词:犯罪构成　价值要素　期待可能性　客观归属

一　问题由来与研究框架

近年来,犯罪构成问题一直是我国刑法学上的热点论题,其结果无疑是要为刑法建构一个更为妥当的犯罪构成体系。在这个潮流中尤其要注意两点:一是众多学者在建构中国刑法犯罪论时,着眼于特定要素的序列性问题,如关于不同要素在体系结构中的位阶级次、特定要素(如期待可能性)在体系中的地位等。这固然重要,可是因为过于强调对犯罪要件的序列性分析,而对该特定要素之所以确立的因由及其隐含的实践机能,不能予以必要的考量,结果,很难达致一个基本能被认同的理论,反而使相关争议更为芜杂。

　　二是在犯罪论研究中,我们习惯于将德日模式与中国大陆刑法模式进行对比性分析,而对于其他几种模式,如法国模式、英美模式似乎视而不见。即便对德日模式(追根溯源应为德国模式) ,论者们也很少考察它的发展脉络,特别是不太关注“构成要件符合性—违法性—有责性”基本模式背后涌动的一些变化。

　　这造成一种假象,即这样一种德国模式似乎是最好的范本,进而我们可以或者应当抛弃现行理论并沿用这一模式。事实上已经有学者实践了这一想法。对此,我们不得不设问:德国模式是不是最好的范本? 它是否还存在理论和实践上的明显局限性呢? 当这些问题被提出来的时候,可能为研究犯罪论构造提供了两个可以结合的言路:哲学思潮和德国理论。

就哲学思潮而言,它不仅追求一种对日常性问题的思考方式,而且力求发现哲学思潮之于整个刑法学体系的影响。“犯罪理论在20世纪的发展,绝不是一个单纯的刑法内部讨论的结果,而是有着哲学和思想史的发展背景的。”〔1 〕现在有相当多的中国学者刻意保持刑法学与哲学的距离,这必将导致一个结果:忽视哲学范式转换对法学可能产生的影响。事实上,哲学思潮对刑法理论的影响一直存在着。当今不同法系的犯罪构成论的基础,无不是以不同的哲学范式为理论根基的;一个法系或者国家中犯罪论的内容,也在发展着的哲学思想的支配下不断发展着。因此,研究任何一种犯罪论,都不能忽视作为其范式的哲学思潮。

就德国理论而言,它为我们设定了一个具体的研究目标和样本。德国刑法及其刑法理论的影响之大无须赘言,可是如若将它奉为圭臬,并以它替换另外一种理论体系时,则至少必须从理论史的角度考察它的变化,而且亦有必要揭示其得以确立和演变的哲学思潮。只有立足于这样一种谱系性的考察,我们才能真正把握犯罪论构造的主脉,并建构性地推动它的发展及完善。

德国刑法理论体系是现代大陆法系刑法学的重要渊源,它是以“没有行为就没有犯罪,没有行为就没有刑罚”作为基本命题,并以行为为中心构建的。在此体系中,犯罪行为通常被定义为:符合构成要件的、违法且有责的行为,这一观念沿袭至今,并造就了德国影响最广泛的犯罪论构造,即以“构成要件的符合性—违法性—有责性”为基本要件的模式。但这一基本构造并非一成不变,自1871年以来,根据德国帝国刑法典而形成的德国犯罪论体系,在不同哲学思潮的影响下,构成要件的要素在不断地调整着。德国犯罪论的历史据此被划分为五个阶段:〔2 〕(1)以自然主义为根基的体系(1900年以前) ; (2)以新康德主义为根基的体系(1900 - 1930年) ; (3)以非合理主义为根基的体系(1930 - 1945年) ; (4)以目的主义为基础的体系(1945 - 1960年) ; (5)强调目的合理主义的体系(1960 - 1990年) 。笔者认为,目的合理主义在今天的德国刑法学中也依然占据主导地位,所以基本赞同这种划分,因为这种划分体现了德国现代犯罪论的发展进程,也比较全面地展示了现代德国哲学的理脉,我们可以从中较为深刻地发现哲学范式之于刑法的意义、作用以及助推功能。沿着这一哲学思想的发展史考察德国犯罪论构造的演变,可以使我们意识到一个“示范性”理论模式的局限性。

本文拟根据上述理论分段进行研究,但不打算对非合理主义的犯罪论着墨过多。因为该理论形成于20世纪30年代之后,当时由于纳粹在德国大行其道,整体主义思潮占据了理论主导地位,这些理论家针对新康德主义的犯罪构造论,集中从两个方面予以批判:一是认为,新康德主义体系具有不全面性,特别是以“可罚性”限制刑法中被保护的法益,其概念构成具有片面性;二是认为,新康德主义体系认识论的观点有问题,并主张作为法现象的本体,只是由文化科学的概念所构成的产物。整体主义错误地认为新康德主义体系的现实和价值的区别是自由主义刑法观的产物,进而拒绝它;而且“将责任阻却事由的强化打上‘社会主义刑法的软骨化’的烙印”。为了替代新康德主义,整体主义理论采用“全体的考察方法”,最终,刑法归结为非合理主义,从而否定了刑法学自身的特性。〔3 〕在这种意义上,非合理主义体系并不具备现代世界所普遍奉行的法治主义的精神,它除了佐证哲学可以影响和支配刑法学之外,在犯罪论研究中不具有积极的价值。以下围绕“构成要件符合性—违法性—有责性”这一基本的犯罪论体系,依次对其他四种体系中哲学和犯罪论的关联问题进行研究。

二　自然主义犯罪论体系

有代表性的自然主义犯罪论体系,是贝林格和李斯特的古典体系。该体系的主要特点有二:〔4 〕第一,在总体构造上,强调主、客观条件的结合,确立构成要件符合性(违法性)和责任的关系。所谓“构成要件符合性”,被认为是描述外界的(或者物理上可能记述的)形态,在立法上则将它作为个别的、记述性的要素规定在分则犯罪类型中;构成要件行为的客观方面,是由被称为“责任”的行为主观方面加以补充的。责任被认为是行为人与其行为之间的心理关系,以故意和过失的责任形态表现出来。这种构造的基础是:不法和罪责的关系,就像犯罪的外部和内部关系一样,据此,所有犯罪行为客观方面的条件,都属于构成要件的符合性和违法性,而罪责被当作犯罪所有主观因素的总和得以适用。第二,在客观层面上,在确定构成要件符合性和违法性的关系时,排斥形而上学的思辨方式和寻求终极原理的做法。在自然主义法学者看来,只有实在法才是法,它是国家确立的法律规范,法律的含义可以通过法官的固有评价解释得以认识,因此,符合构成要件的行为,其违法性和实定法是一致的,即符合构成要件的行为通常具备违法性,只有少数例外的事例才有必要作为正当化事由被规定下来。

自然主义的刑法学是截至19世纪的实证主义的分支,其犯罪论表现出较为明显的实证主义色彩。因为在实证主义看来,〔5 〕只有通过观察经验事实与感觉材料,人们才能了解和把握事物或现象的本质,从而,他们将思想性的工作也置于自然科学的精确性理想下。法律实证主义者在实在法的范围分析法律,并且通常在法律研究中拒斥价值,犯罪论体系于是被引导到从经验上可计算的、可证明的现实构成部分上。因此,也有学者认为这是基于犯罪本质论而形成的范畴论体系。〔6 〕这导致了重事实判断,轻规范评判的结果。典型的如刑法中的行为,被认为是对刑法体系中犯罪行为的“自然性”的摹写,或对犯罪行为的确定,是凭借感觉上的知觉,对在物理的或者生物学的概念体系中是否存在可能记述的某种事实所进行的一致性确定。因此,法官对行为、构成要件符合性以及责任,只需要进行存在与否的事实性判断,而无须对“现实世界的自然对象”进行价值评判。在犯罪论中,只有“违法性”才可算作具有规范性的要件。

时至今日,自然主义的刑法理论依然有重大影响。比如在因果关系论方面,条件说将一切条件视为原因,至于不同条件在规范上具有何种程度的重要性之评判,则被认为是不科学的而遭否弃,条件说并不因此而丧失它在实践和理论上的重要地位。

可是,自然主义刑法学赖以为凭的理论根据是存在问题的。在其引导下,法学发展为概念法学,在很长时期以来陷入了“完满体系的演绎思维”中,认为这样才是科学的,甚至有些人现在依旧抱着这种观点;而且法官的现实地位没有显现出来,因为实证主义者认为法官在判决时应该受到“严格的、赤裸的法律文本”的拘束,法官的判决是“制定法的精确复写”,法官“所需要的只是眼睛”,法官只是“宣告及说出法律的嘴巴”。〔7 〕在刑法学中,从1881年李斯特的刑法教科书出版以来,由于只利用了法律实证主义,使得自然主义刑法理论暴露出单一性的缺陷。在此尤其要注意的是自然主义犯罪论存在一个致命性的缺陷:把法和实在法混淆了,将法律中的“存在”当作“当为”,从而缺乏发现“存在”和“当为”之间并不一致的问题意识,也难以为这类问题提供解决的途径,因此,自然主义者无法避免地会在法律判断中拒斥价值判断。可是,价值判断是任何社会科学无法回避的课题,在刑法中更是如此,行为人的社会地位不同、行为对于结果所赋予的原因力的大小等似乎属于客观方面的问题,都基于价值评价上的差异而产生了法律规范理解中的冲突和争议,因此,实体的本体性标准并不足以解决刑法中的分歧,它最多为消弭该分歧提供了一个讨论的“平台”。退而言之,即便自然主义犯罪论体系适合于过去的年代,但是在面临现代社会所必然的文化观念多元、各种风险和危机并存的体系化社会境遇时,它就丧失了应对更为复杂的时代问题的张力。

三　新康德主义犯罪论体系

针对自然主义理论的困境,受新康德主义(尤其是德国西南学派的塔伊布)的影响,“存在并不产生当为”的传统思想在德国刑法学中复活了。新康德主义理论致力于为社会科学提供一个新的基础:现实应当与作为各个学科基础的确定的最高价值相联系,应当通过这个价值来形成和划清界限,并且应当在这个价值的视角下进行体系化。〔8 〕

新康德主义为法学提供了两个基本的前提:一是德尔•韦基奥提倡的“尊重人的人格的自主性乃是正义的基础”,因此,当国家命令与自然法或正义的基本要求发生不可调和的冲突时,人民有权反对国家命令;二是拉德布鲁赫“否定能从现实的观察和感觉中得出任何关于所谓‘正当’的裁判”。〔9 〕结果,“对于法律科学来说,它不得不把规范科学的目的和方法与一般经验主义科学的对象和出发点相联系,它不得不以手段和目的去完成一种制度,它不是像伦理道德那样从一种既定的目的出发,为实现其目的而以科学上的自由去探究其必要手段,而是去与现行法律的偶然事实相联系⋯⋯”〔10〕

新康德主义刑法学体系通过以下理论改造,完成了其范式的转向:〔11〕一是将犯罪构成体系发展为四个基本阶段,即:行为、构成要件的符合性、违法性和责任,并将行为的客观方面归属于构成要件,主观方面归属于责任。它对自然主义刑法体系中的一些因素有所限制,但在本质上并不伤及以自然主义为基础的要素之间的界限,故意和过失依旧归类为责任要素。二是赋予违法性要素以实在内容。在贝林格—李斯特的体系中,违法性本来纯粹是形式的,但根据“实质违法性”原理,实质违法性被定义为“侵害社会的态度”,违法性阻却事由被认为是“为了正当目的的正当手段”,或者是“超过损害利益的原理”,许多在立法上本来难以解决的违法性问题,此时都可通过实质违法性的理论获得解释,如1927年3月11日,德国帝国法院在对中止怀孕的孕妇以救济目的所做的判决中,承认法益和义务衡量的正当化事由,该判例显示了新方法与自然主义的违法性观念的诀别。而且,刑法立法例中区别正当化的紧急避险和阻却责任的紧急避险,也表现出规范性的含义。三是心理责任论发展并过渡为规范责任论。根据自然主义的心理责任论,不存在行为人对自己的行为提供责任阻却的余地,理论上也无法理解有认识的过失的责任性质,在新康德主义视点下不可欠缺的价值标准在心理责任论中没有受到必要重视,例如根据弗兰克提出的“非难的可能性”,责任要素具有不同的性质,无责任能力、无故意、过失,在以前被误解为正当化的事由或者阻却处罚事由,成为责任阻却事由共通的体系,但在规范责任的概念中,基于期待不可能性的观念,发展出超法规的责任阻却事由。这具有明显的反实证主义倾向。四是关于构成要件要素的观念发生了变化。新康德主义试图克服概念法学的弊端,因此认为,作为文化科学的法学和立足于感官知觉的价值目的的现实以及立足于日常语言的法律概念的“半成品”没有关系,而是和基于价值标准的态度或者特殊的文化科学中的概念有关。在构成要件领域中的“指导价值”,强调的是各个构成要件所保护的法益。

可见,与自然主义的刑法学相比,新康德主义刑法学的体系和方法都具有革命性,它扭转了单纯重视事实评价的自然主义犯罪论的缺陷,而将规范或者价值的评价要素融入到犯罪论体系,扭转了自然主义或实证主义的风潮,使人文学科的独立风貌回归到刑法学中,使它具有自然法思想的基本特征。正因如此,这种体系又被称为新古典犯罪论体系。

但是,新康德主义的法学理论局限性在犯罪论上也是明显的。新康德主义与实证主义的法学理论在方法论上具有基本共性。根据自然法,实证的法律规范来自绝对的法伦理原则,又从实证的法律规范中推出具体的法律判决。而根据规范主义的法律实证主义,具体的法律判决,同样是不考虑经验纯演绎地、严格依据逻辑进行推导的法律材料。两者都倾向于公理化,都基于编纂大全的思维,尤其是都坚持以理性主义的哲学去建造一个具有合适的、精确的知识的封闭体系。〔12〕或者说,“自然法和实证主义均致力于客观主义的认识概念、实体本体论的法律概念和上述封闭体系的观念”。〔13〕简言之,新康德主义的价值标准是外在于法律主体、不受其约束的客观实在。因此,在新康德主义的犯罪论体系中,价值标准在构成要件符合性的体系中可以归属到什么地方是不明确的,这是新康德主义的最大问题,它妨碍了新康德主义在刑法学中的进一步发展。而且新康德主义刑法学继续沿袭自然主义的行为概念,行为被认为是有意的身体动作,不能显现行为本身的价值属性,从而隐含着该体系须待克服的理论危机。

四　目的主义犯罪论体系

纳粹统治被推翻之后,目的主义思想开始影响犯罪论体系。目的主义犯罪论体系以现象学和本体论哲学为基础,但法哲学革新的实质冲动源自现象学。“现象学是一场哲学运动,它承认客观上存在受制于直觉认识的价值领域。”〔14〕根据现象学的逻辑认识论,威尔哲尔等认为,整个法被贯穿着“事情逻辑的结构”,例如人的行为的结构、故意的结构、主犯—共犯关系的结构等,当行为等被规范时,这些结构约束着法律调整。〔15〕

目的主义犯罪论结构就是根据威尔哲尔的目的行为概念建立起来的。威尔哲尔认为,行为的目的性是刑法的基本理论构造,理由是:首先,决定行为特征的是行为的目的构造,即人有“基于因果知识,在一定范围内预见到自己的活动会产生的结果,为此设定各种各样的目的,有计划地操纵自己的活动以达到目的”〔16〕的特殊能力;其次,由于刑法的目的是法益的保护,因此应当从先前确定的禁止和命令规范出发,以行为的目的构造为犯罪论的基础,有目的地引起或者规避结果的活动、人的能力就成为刑法的直接基础。这就导致如下的诉求:应当将一个享有优先权的人类学基本概念,如人的行为,置于犯罪论的中心位置,并以行为的存在特征建立一个对立法者而言已经预先规定了物本逻辑结构的体系。〔17〕

上述基本观点在刑法理论上产生了重要影响。〔18〕一是主观的构成要件得到了承认,作为禁止素材的构成要件,不再局限于纯粹的客观记述,还包含人的行为的特殊构成要件的目的。进而,完全可以在构成要件中区别故意犯和过失犯,如在故意犯的场合,构成要件的故意成为主观构成要件的中心特征。另外,根据犯罪的具体种类,可以以目的补充主观的不法要素,如盗窃中的非法占有目的。二是违法性的本质发生了实质变化。根据目的主义的理论,“有意的身体运动”被“人的目的活动的实行”所取代,行为意思因此而实质化,构成要件包括全部的客观构成要件和以故意为核心的主观构成要件,因此在违法性的判断中,以结果无价值为内容虽然不是不可能,但通常“行为无价值”为影响人的态度的刑法目的之前提,即刑法表现为特殊的“人的不法”,行为的正当化是以一定场合的主观要素(主观的正当化事由)为根基的。例如,正当防卫要根据正确的防卫意思理解。三是进一步清除了心理责任论的残迹,纯化了规范的责任论。威尔哲尔根据“期待可能性是责任的规范的要素,而故意与过失则是责任的心理的要素”的认识,提出期待可能性是全部责任的基础,故意则是行为的要素和主观的违法要素。据此,在将“实现意思”作为构成要件之后,“责任”就分化为责任能力、违法性的意识可能性以及责任阻却事由的欠缺等等。四是根据目的主义对过失犯赋予了新的阐释。过失犯中,由于没有充分利用可能的目的性,从而明显构成不法。而由于新康德主义的过失构成要件,包括违反社会上必要的注意义务,因此,规范的责任也完全可以在过失场合得到贯彻,这就是,行为者以个人的非难可能性为基础,没有尽到自己的个人能力。

二战之后,目的主义理论在德国刑法实践和理论上产生过非常大的影响,因为它采取了一个全新的理论假设:人的目的的构造,是根据防止法益侵害的一般预防目的而设定的,所以,在刑法上具有促使服从法者形成和法一致的动机的决定机能。但是,这一前提并不能合理解决目的和体系之间的矛盾。该理论始终受困于一系列特别重要的问题,因此其影响在20世纪60年代之后就衰退了。在刑法中这些问题具体表现在以下几个方面:

第一,“目的性”概念的意义并不明显,而且存在诸多缺陷。如过失犯中的“目的”没有特别的刑法意义。在传统的目的行为论中,在过失犯场合虽没有行为的现实目的的操纵,但该场合的目的行为是存在的(例如交通事故中的回家目的) 。可是这一目的在刑法上是不重要的;而且,完全没有目的的态度、方法,也可以成为刑法归属的对象,如在不是有意的、但可避免的反射运动场合,例如德国刑法第229条的过失伤害中基于意思具有支配可能或者避免可能的身体运动。

第二,在认识错误的场合,目的主义坚持严格责任说,将正当化事由的事实前提条件的错误当作禁止的错误,而认为故意对它没有影响,只有当其不可避免时才否定责任。可是德国刑法判例中采取的是限制的责任说,并将正当化事由错误分为事实前提条件的错误和法的评价错误,对后者根据刑法第17条(禁止的错误)处理,对前者则根据第16条(事实的错误)处理。因此,由目的主义的前提出发阐释严格责任说,最初就是不可行的。〔19〕

第三,混淆了不法和责任之间的界限。依据目的性的观点,实现意思和不法意思是严格分离的,它们是限制在构成要件符合性阶段还是违法性阶段,在不同层面中有不同效果。最终它导致指导“不法”和“责任”的不同价值不能被显示的结果,甚至在如消极的构成要件中,在解释论上可将基于正当防卫的杀人和杀蚊子的行为等量齐观。

另外笔者认为,除了在认识论上比较鲜明地关照到“客观上存在受制于直觉认识的价值”之外,目的主义和新康德主义之间的体系界限其实并不明确,甚至其目的行为概念也无法取代因果行为概念。

五　目的合理主义犯罪论体系

自1970年之后,一种可称为“目的合理的”或“机能的”的新刑法体系拉开了序幕。目的合理主义理论结合了目的主义与新康德主义的理论,提出“不法是对构成行为的无价值评价,相反,罪责是对行为人的无价值评价”的论断。这一论断的理论前提是:刑法的体系性形成不是与本体的预先规定性相联系的,而只允许从刑法的目的设定性中引导出来。〔20〕在笔者看来,刑法的目的性则是由刑事政策来设定的。对此,罗克辛在《刑事政策与刑法体系》中进行了较为详尽的阐述。〔21〕他认为,刑法体系的完整得益于三个基本要素,即概念完整和明确、与现实关联、根据刑事政策的目的设定。为了保证这三点,要通过刑事政策和刑法间的体系统一性在犯罪论构成中的现实必要性,对个别的犯罪,着眼于刑事政策的机能予以体系化。他主张: (1)构成要件对应法的明确性的中心思想,和罪刑法定主义相关联; (2)违法性和解决社会纷争的范畴相关联; (3)责任和从预防的要求出发的处罚必要性相关联。

罗克辛在价值相对主义中复苏了新康德主义的丰硕成果,认为在各个阶段中的指导价值是不一样的,例如,他从构成要件和罪刑法定主义的关系出发,在正犯问题上,没有依据法官有恣意余地的主观说,认为根据实质的———客观说的行为支配说比较妥当;在作为“解决社会纷争”层面的正当化事由,由受到限制的数个实质的整合原理共同作用表现出来,它是诸多原理的特有的“混合物”,如正当防卫权中,是以法确证原理、自己保护原理、比例性原理的区别为模范的,因此,与挑拨防卫状态有关的具体问题也应可以归纳为刑事政策,同时获得体系上的解决;在责任层面,他提出了预防责任论,认为在具体场合的责任阻却,不是期待不可能性,而是在一般预防或者特殊预防上没有处罚必要性。〔22〕而雅科布斯运用卢曼的社会体系理论认为:解释论的全部概念,是从刑法的任务出发,对内容进行充实,所以,因果关系、作为的可能性、能力、责任等概念不再是前法的内容,而是在刑法诸规定的关系中成立的。他不再把罪责作为有点客观的现实来看待,而是根据“在法律忠诚训练”中所需要的标准,简单地把罪责进行“归咎”,而无须行为人的能力了。〔23〕

在犯罪论结构上,目的合理主义显示的与以往理论的区别是由两个核****的部分体现出来的:一个是预防责任论,另外一个就是客观归属论。就客观归属论而言,罗克辛认为,这一概念使得对行为的结果归责,取决于“在行为构成的作用范围内实现了一个不可允许的危险”,并且第一次使用一个以法律评价为导向的规则性工作来替代因果关系所具有的自然科学的范畴。而沃尔特将结果犯中的不法定义为:依据法秩序的禁止的危险制造,并基于该危险和法益侵害的发生有关系的场合。根据他的这一观点,行为无价值的典型不是不能未遂,而是有客观的危险化;而且,结果无价值不仅再次被赋予不法构成的机能,而且以纯粹的客观归属为根据,和人的不法相互独立。〔24〕

不过在笔者看来,仅仅看到以上变化,还不能把握目的合理主义刑法学转变的真正原因。事实上,德国刑法学之所以在1970年之后发生这种变化,与当时的整个社会思潮有密切关联。在此之前,本体论思想对人们的影响甚大,正如加达默尔指出,这种“随同19世纪精神科学实际发展而出现的精神科学逻辑上的自我思考完全受自然科学的模式所支配”。可是,“即如果我们是以对于规律性不断深化的认识为标准去衡量精神科学,那么我们就不能正确地把握精神科学的本质。社会—历史的世界的经验是不能以自然科学的归纳程序而提升为科学的”。〔25〕或者,“人们从科学理论中获知,不能单以自然科学的标准和范畴,去观察和评判世界。人们甚至发现,即便在自然科学领域,也不可能处处排除知识的主体性”。〔26〕正是基于这一发现, 1970年以后的西方哲学发生了一个重要的转向:政治哲学迅速兴起。与之相联系,后现代主义从三个方面对以往的哲学思想进行了批判:一是反对将真理置于知识的金字塔顶端,主张多元化;二是反对以理性看待一切问题,提倡思想是社会存在的“函数”;三是反对普遍主义,主要包括现代化与西方中心论的观点。〔27〕在这种背景下,法学面临的问题是,“限制立法和法律适用中的任意,这关涉发现法中的‘不可把握性’。只要人们坚持要么选择自然法,要么选择实证主义,不考虑第三者,就不可能有一个令人满意的答案”。〔28〕这样,在刑法学中就开始尝试着放弃存在论的思维方式,转而凸显一种以人或者人类共同体为基本判准的体系。而客观归属论中的所谓“法律评价”以及预防责任论中的“一般预防”的设定,显示的就是以共同体为中心的体系性思维方式。

目的合理主义的转向是值得肯定的。不过它的体系性思维方式还具有局限性,这一点亦为这些学者所察觉。〔29〕但在笔者看来,这种思维方式还具有明显的保守性,它还没有很好脱去存在论思维的影响,而且单纯以人类共同体为中心,似乎与当代哲学的基本内容也不融洽,这一点今后还需要研究。

六　结语:犯罪论构造的未来展望

综上所述,刑法学(包括犯罪论)的发展趋势基本是:一是研究方法由经验主义转为重视理性主义;二是定罪方式由形式化向实质化扩展;三是犯罪人的主体性在刑法学中不断被显现出来。我们还可以说,刑法学的历史是人的认识发展史,其中关键性的因素取决于我们如何认识犯罪和对待犯罪人。早先的自然主义以为通过形式要素的模式可以达到这一目的,是因为当时的人们所持的是过于自负的科学观和理性观。当人们发现自己的认识有限时,社会主体的价值意义才受到真正重视,纯形式化的刑法学幻想也随之破灭。不过,新康德主义认为价值是外置的,所以其理论是软弱的,而目的主义将价值标准内定化,虽然在体系上和前者的区别不明显,但是,它意识到认识问题的核心所在,使刑法学开始放弃存在论意义的思维方式,并为目的合理主义的发展开辟了道路,犯罪人的主体属性才随着社会主体的显现而在刑法学中反映出来。

以上研究表明,刑法的未来发展,要适应哲学思潮的发展,具体而言要根据目的合理主义的思考方式,并突破该主张的现有认识局限。必须注意的是,我国刑法学基本上还停留在自然主义体系阶段,其明显的论据是在因果关系问题上沿袭自然主义的科学观,在刑法学中普遍认为,因果关系是一种负刑事责任的必要条件;〔30〕在犯罪主观的构成要件上采用的是心理责任论的一套评价机制。〔31〕针对这种现状,以下就犯罪构造的未来提出个人的一些展望。

首先,要重视犯罪构成要素中的规范性或者价值性含义。在以往我们通常认为犯罪构成的要素是无价值的事实要素,这种观点现在有所变化,而认为犯罪要素是记述性与规范性的统一。但是,刑法科学总体上属于精神科学,其中的许多争议都是理论性的而不是以经验为根据的。“而法官必须尽其所能,坦率真诚而非隐晦虚假地为整个社会‘发现’只有他才能理解的法规或先例后面的某些法律。”〔32〕因此,刑法应当主要关注的是要素中的规范性问题,而不是哪些要素是规范性的,哪些要素是事实性的。为此,刑法学必须发展出一种能充分阐释这些规范性要素的体系来。在这一点上,现代刑法学还需要进一步的讨论和对话。

其次,合理把握形式要素与实质要素的界限与一致性。以往的德日理论过于重视形式要素,而我国理论过于重视实质要素,就罪刑法定主义的语境和解决纷繁复杂的社会矛盾的需要看,它们都不可取。在这方面,笔者认为可采取新的罪责构造方式,将责任从犯罪论中分离出来,在犯罪论部分以不突破形式的罪刑法定的界限为主,但在责任评价阶段,无论是以他行为的可能性还是一般预防为根据的责任构造,都能更好地结合目的论与价值论的优点,并克服价值相对主义的弊端。例如采取期待可能性作为犯罪成立之后的具体评价,在原则上不突破罪刑法定的界限,同时兼顾对行为人的具体评价,其结果可能更合情合理。

再次,实现客观要素与主观要素统一与融合。现代刑法评价的立足点是行为,行为是刑法理论构造的基本线索,是刑法实践和刑法理论的基点;不过,这并不意味着刑法就可以忽视或者否定行为人的要素。可是在大陆法系刑法学中,犯罪的主观构成要素和客观构成要素并没有得到很好的融合,笔者认为这和行为的本质观有联系。在此,我们似乎应当提倡一种“规范意识显现的行为”概念。〔33〕这种行为概念凸显了一种主体性的思考,和本体论意义上的行为概念有着本质的区别。在这种行为概念之下,犯罪的客观方面应当由客观归属论进行阐述,而不是仅仅在结果犯的场合适用该理论。如此一来,就将尽可能地把一些原来的主观性要素做客观化的处理,最大限度地避免其中可能遭遇的不准确性或认识争议。

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参考文献：

〔1 〕[德]克劳斯•罗克辛:《德国刑法学•总论》,王世洲译,法律出版社2005年版,第123页。

〔2 〕参见[德]贝恩德•许内曼编:《现代刑法体系的基本问题》,成文堂1990年版,第20页。

〔3 〕参见[德]贝恩德•许内曼编:《现代刑法体系的基本问题》,成文堂1990年版,第37页。

〔4 〕[德]克劳斯•罗克辛:《德国刑法学•总论》,王世洲译,法律出版社2005年版,第121页;参见[德]贝恩德•许内曼编:《现代刑法体系的基本问题》,成文堂1990年版,第21 - 22页;郑军男、齐玉祥:“德日犯罪论体系思维模式探究”,载《当代法学》2004年第2期;陈劲阳:“新康德主义与新古典犯罪论体系”,载《当代法学》2004年第6期。

〔5 〕[德]克劳斯•罗克辛:《德国刑法学•总论》,王世洲译,法律出版社2005年版,第123页; [德]罗伯特•阿列克西:《法律论证理论———作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第42页; [美]E. 博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社1999年版,第115 - 117页。

〔6 〕参见[日]山中敬一:《刑法总论Ι》,成文堂1999年版,第110页。

〔7 〕[德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版,第72 - 73页。

〔8 〕 [德]克劳斯•罗克辛:《德国刑法学•总论》,王世洲译,法律出版社2005年版,第123页。

〔9 〕参见[美] E. 博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社1999年版,第175 - 176页。

〔10〕[德]拉德布鲁赫:《法学导论》,中国大百科全书出版社1997年版,第173页。

〔11〕参见[德]贝恩德•许内曼编:《现代刑法体系的基本问题》,成文堂1990年版,第27 - 32页;参见[日]山中敬一:《刑法总论Ι》,成文堂1999年版,第122页; [德]汉斯•海因里希•耶赛克、托马斯•魏根特:《德国刑法教科书•总论》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第253 - 258页;陈劲阳:“新康德主义与新古典犯罪论体系”,载《当代法学》2004年第6期。

〔12〕参见[德]阿图尔•考夫曼、温弗里德•哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第121页。

〔13〕参见[德]阿图尔•考夫曼、温弗里德•哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第143页。

〔14〕参见[美]E. 博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社1999年版,第194页。

〔15〕参见[德]阿图尔•考夫曼、温弗里德•哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第124页。

〔16〕参见马克昌主编:《近代西方刑法学说史略》,中国检察出版社1996年版,第334页。

〔17〕[德]克劳斯•罗克辛:《德国刑法学•总论》,王世洲译,法律出版社2005年版,第123页。

〔18〕参见[德]贝恩德•许内曼编:《现代刑法体系的基本问题》,成文堂1990年版,第39 - 41页;马克昌主编:《近代西方刑法学说史略》,中国检察出版社1996年版,第335 - 341页; [德]汉斯•海因里希•耶赛克、托马斯•魏根特:《德国刑法教科书•总论》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第260 - 263页。

〔19〕参见[德]贝恩德•许内曼编:《现代刑法体系的基本问题》,成文堂1990年版,第43 - 44页。

〔20〕[德]克劳斯•罗克辛:《德国刑法学•总论》,王世洲译,法律出版社2005年版,第124页。

〔21〕参见[德]贝恩德•许内曼编:《现代刑法体系的基本问题》,成文堂1990年版,第51页。

〔22〕参见[德]贝恩德•许内曼编:《现代刑法体系的基本问题》,成文堂1990年版,第51 - 52页、第57页。

〔23〕参见[德] 格吕恩特•雅科布斯:《行为　责任　刑法———机能性描述》,冯军译,中国政法大学出版社1997年版,第1 - 32页。

〔24〕[德]克劳斯•罗克辛:《德国刑法学•总论》,王世洲译,法律出版社2005年版,第124 - 125页;参见[德]贝恩德•许内曼编:《现代刑法体系的基本问题》,成文堂1990年版,第55 - 56页。

〔25〕[德]汉斯•格奥尔格•加达默尔:《真理与方法———哲学诠释学的基本特征》(上) ,洪汉鼎译,上海译文出版社1999年版,第3页。

〔26〕参见[德]阿图尔•考夫曼、温弗里德•哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第51页。

〔27〕参见姚大志:《现代之后———20世纪晚期西方哲学》,东方出版社2000年版,第4 - 7页。

〔28〕参见[德]阿图尔•考夫曼、温弗里德•哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第122页。

〔29〕 [德]克劳斯•罗克辛:《德国刑法学•总论》,王世洲译,法律出版社2005年版,第126 - 132页。

〔30〕参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第81页。