龙城飞将

 

　　贺卫方教授在《南方周末》发表《许霆案：法官何以说理》，读后觉得教授一些观点很正确，也有的地方可以商榷。故写出几个观点问题，供方家指正。因本人较忙，未就其中主要内容展开，仅提出观点。

 

　　1.  关于ATM是否“金融机构”的一部分：

　　我的观点：银行的ATM是金融机构的一部分。

 

　　2.  关于我国刑事立法的意图：

　　我的观点：我国刑事立法的意图应当是预防犯罪，惩罚只是手段。我国的刑法和刑诉法已经有了许多现代刑法的理念在内，并且具体化为法律条文。

　　刑法第二条讲“罪刑法定”和“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”；第四条讲任何人“在适用法律上一律平等”；第五条讲罪行与刑罚相适应；第十二条讲同一犯罪事实新旧法孰轻依孰。刑法第六十二条第二款：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”。

　　刑诉法第十五条讲限制严格刑罚；第一百六十二条规定是“疑罪从无”的原则，“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”。

 

　　3.  关于许霆行为性质的认定：

　　我的观点：行为不当，但尚未构成犯罪，因为法无明文规定。若全国人大就此类事件有新的立法，从新法的规定。

 

　　4.  关于银行过错是否该成为在法定刑下判刑的法定理由：

　　我的观点：若许霆行为属犯罪，才可以考虑这个问题。但是，一、许霆是否犯罪，法院并未找到充足的理由，充满了争议。二、若许霆行为是犯罪，我觉得不应成为轻判的理由，银行机器发生故障并非如某些网友所言是“引诱犯罪”。

 

　　5.  关于邓子滨教授所言刑法中的西方规则并没有在中国的立法中得到确认：

　　我的观点：不对，上面已经列举了我国刑法和刑诉法的相关规定，而且，已经不是原则，是具体的法律条文规定。可以确认的是，西方这些先进的刑法理念，已经在我国的刑事立法中得到体现，但尚未完全转化为我国的刑事诉讼实践。

 

    6.  我们的法官要引用就要冒风险：

    我的观点：同意。法官直接引用刑法总则中的条文是有风险的。原因：一、许霆的行为在许多人感觉来说是“犯罪”；二、我国司法实践习惯性的“有罪推定”思维与行为模式占主导地位。三、由于二，法官直接判许霆无罪也是有极大风险的，很可能也会引起轩然大波。

 

    7.  关于盗窃金融机构的量刑是否酷刑：

    我的观点：不是酷刑问题。若许霆等人以传统的方式，抢劫运钞车，或进入银行金库盗窃，这样的量刑幅度是可以理解的。问题是，依据现行的法律，许霆的行为到底是不是盗窃，是不是盗窃金融机构，量刑的轻重是定性之后的事。

 

    8.  关于广东高院以例行的“证据不足，事实不清”为由发回广州中级法院重审：

    我的观点：一、省高院的裁定并未说清楚哪些“证据不足”，哪些“事实不清”。二、实质上，就事情的定性而言，事情的经过是清楚的，只是找不到对应的罪名。三、此举表现出我国对于现代刑法原则贯彻得不彻底，或者说实践中“有罪推定”的痕迹还很浓：刑诉法第一百八十九条“原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”那么，查不清事实的怎么办？是不是先做无罪判决，再向全国人大提出新的立法的建议？考虑的许霆这样一个“知名的人物”，逃跑的可能性及对社会的危害性并不很大，能不能先取保候审，判决有罪时再收监？

 

    9.  关于陈瑞华教授的观点

    我的观点：同意陈瑞华教授对原审法院的判决和审判过程所反映的是“浓缩了的司法积年弊端”，包括武断和说理极度匮乏、量刑程序不透明、法官机械适用法律以及某种“阶级司法”色彩（对权贵宽松而对小民严厉）。但关于“法官机械适用法律”同意贺卫方教授的观点：“依照我们现行体制，法官果真能够成为法律条文的奴隶，那岂非国之大幸”。当然，这并不是现代法治的最佳状态，只是我们在现在的司法实践中不得不采取的权宜之方。

 

    10.  关于教授“问题的关键还在于究竟什么是本案中的法律”：

　　我的观点：同意教授观点。在法律没有具体规定并且允许法官说理的地方才可以说理，在严格地关乎一个人一生自由的刑事问题中，首先应严格地遵从法律。法律规定有罪的行为，判决有罪。法律没有规定的行为，“疑罪从无”，判决无罪。

 

    11. 关于ATM是否属于“金融机构”，要求法官“追溯立法本意，论证在ATM这种新事物出现未久的时代，立法者理解的盗窃金融机构是怎样的行为方式，能否想象到眼下这种特殊的盗窃”：

    我的观点：如果这样要求，是为难了法官。一、法官最简单同时最合乎实体法律和程序法律的做法就是依照具体的法律规定判决，即刑法第二条。若证明到许霆有罪，就要严格地对照具体的罪名的条文，例如“盗窃罪”。二、法官是否全部都具备这样的水平，值得考虑。三、立法人当时有没有预见到现在科技这么发达的情况，也值得考虑。四、一位法律研究生一再提醒我，要我注意我国的司法实践。根据我国的司法实践和“有罪推定”的历史与现实的惯性，法官若能把许霆案的“理”说清楚，也值得考虑。

 

    12. 关于“假如认定许霆行为构成盗窃，还有数额是否构成‘特别巨大’的问题：

    我的观点：若许霆的行为是盗窃金融机构罪，至少可以分清两种情况。一、直接进入银行金库盗窃，此时一般的盗贼不会只偷十几万，一定是几十万上百万，而且性质恶劣，社会危害性大。二、类似许霆这种情况，机器发生故障。又可以再细分为两种情况，其一，许霆这种情况，完全用自己身份证，以真实身份从有故障的机器中取钱。其二，伪造身份证，以假身份取钱。许霆是从从自己账户上取钱，而伪造身份证的人却是从一个不属于自己的账户上取钱。

 

    13. 关于刑法第六十三条第二款：

    我的观点：许多法学教授持此观点。但适用这一条的前提是已经给许霆定罪，只是想给他在法定刑之下判刑。而目前争议的首先是“罪与非罪”，其次才是量刑轻重与否。

 

    14. 关于“法官如果超越法律条文，诉诸于法律外的资源作为论证的基础，不仅有侵犯立法权的嫌疑，而且，由于我们缺乏规范和统一司法解释的有效机制，还可能导致司法判决的高度不确定性”：

    我的观点：实际上司法系统超越法律规定的事例很多。其一是司法解释，常超越原法的规定，有了新的立法。即司法解释的“法”否定并超越了原法。其二是各级法院均在实际上通过对法律的“理解”或“解释”，在进行了立法。其三，若法律没有直接的规定，但法官做出了相应的判决，就等于是法官立了法。正如霍姆斯所言，行为的人是看法官实际会怎样判决。以许霆案件为例，若最终判许霆有罪，等于是法官做出的“此类行为均为犯罪”立法。今后再有类似案件，审理法官也会参照其判决的依据。实际上，几年前已经有同样的案件，做出了有罪的判决。

 

    15. 关于“只涉及法律解释问题”：

    我的观点：不是司法解释问题，司法解释实质上是新的立法。本案的解决思路实质上刑法第二条已经有明文规定，法无明文规定不为罪。

 

2008-2-19

电邮：zjysino@163.com

博客：http://blog.sina.com.cn/u/1430985877

 

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附：贺卫方：法官何以说理

 

 贺卫方按：本文发表在今天的《南方周末》“法眼”专栏。这些天来一直思考该案，读了陈瑞华教授在前一期《南方周末》上的文章之后，没有廓清我的疑惑，反而愈发感到案件的复杂和法官面临着的巨大困难。排除法院内外的干预因素，单纯就案件本身涉及到的各种问题，诸如ATM是否给认定为“金融机构”的一部分，立法意图的判断，许霆行为性质的认定，银行的过错是否该成为在法定刑下判刑的法定理由，凡此种种，都不是可以作出简单回答的。邓子滨教授在《南方都市报》上发表文章，引用了不少法律格言和“公理”，例如“[法律]不明确即无效”、“法律不明确或者有争议，应作对被告有利的解释”、“法律不关注个别”等等，但那都是西方的规则，并没有在中国的立法中得到确认，我们的法官要引用就要冒风险。我也注意到网络上的各种讨论，也是异彩纷呈。不过，旁观者的议论是相对超脱的，而承担重审责任的法官采纳任何一种意见都免不了要引发各种争议。我的文章表达了对于法官处境的某种同情，自然也包括对于他们作出一个里程碑式判决的期盼。

 

 只要是进入银行盗窃，数额只要超过3－10万元，判决的结果就非死刑即无期，这样的条文是我国刑法的重刑特色的缩影。现在，也许是对我们这种迷信严刑峻法心态进行全面反思的时候了。2008-1-24

 

 在许霆案引发舆论轩然大波后，广东高院以例行的“证据不足，事实不清”为由发回广州中级法院重审。我的同事陈瑞华教授在1月17日《南方周末》上发表题为“许霆案的法治标本意义”（以下简称“陈文”）的文章，对于原审法院的判决和审判过程进行了细致而直率的批评。作者认为该案所反映的是“浓缩了的司法积年弊端”，包括武断和说理极度匮乏、量刑程序不透明、法官机械适用法律以及某种“阶级司法”色彩（对权贵宽松而对小民严厉）。我也曾在一些场合明确表达过对于许霆案判决说理不足和过于严酷的不满，但是，读罢陈文，仔细反思，却生出一些疑问，愿意写出来与陈教授和读者诸君商量。

 

 我的最大的疑问是，主持审理许霆案的法官是否也意识到陈文所批评的这些问题。也许一审之后引发如此强烈的非议超出了他们的预期，但是如果说法官们完全没有意识到应当在判决中强化说理恐怕也是不符合实际的。这些年来，判决书必须说理，甚至还有“辨法析理，胜败皆服”那样的司法口号流行，许霆案本身又涉及如此复杂的法律解释问题，如果法官能够层层剥笋、鞭辟入里地作出一个让天下人叹为观止的判决来，那岂不是可以青史留名了么？为什么一审的法官们会这样敷衍塞责或者自甘平庸呢？

 

 也许首先需要搞清楚的是，究竟一审判决是否符合法律的规定。陈文一方面说“这种近乎草率的裁判方式，决定了刑事法官在量刑方面拥有几乎不受限制的自由裁量权”，但是后面紧接着他又批评法官“机械适用法律”，成了法律条文的奴隶。这不免令人困惑：到底法官是否严格适用了法律？依照我们现行体制，法官果真能够成为法律条文的奴隶，那岂非国之大幸。须知时下司法最大的弊端也许正是法官很难变成法律的奴隶，甚至反过来，把法律当奴隶，玩弄于股掌之间。因此，法官严格适用法律作出判决，即便这结果与民众的情感相背离，引起舆论不满，该指责也不应该是法官，而是立法者。我们不允许法官仅仅依赖自己对于立法是否公平的判断而决定是否适用它们。相反，在司法中，法官必须抑制自己的情感，泯灭自己的个性，对了，就是要像自动售货机那样（在韦伯——陈文误为孟德斯鸠了——那里，这根本不是一个带有贬义的比喻），一边是输入案件事实和法律条文的入口，一边是输出司法判决的出口，机械运行，不逾雷池半步。这样的法官形象也许真是我们最缺乏的呢。

 

 所以，问题的关键还在于究竟什么是本案中的法律，法官能够依据的权威渊源到底是什么，以及法官能够在多大的限度内行使自由裁量权。我们固然要求司法的说理，但是这种说理仍然是法之理，而非简单地诉诸感觉或情感。当然，有些事项需要通过推理加以解决。例如ATM是否属于“金融机构”就大有文章可作。法官可以追溯立法本意，论证在ATM这种新事物出现未久的时代，立法者理解的盗窃金融机构是怎样的行为方式，能否想象到眼下这种特殊的盗窃。其次，ATM本身的故障是否能够成为被告人的一个有力的抗辩理由，也就是说混合过错是否可以成为减轻处罚的正当理由。还有，假如认定许霆行为构成盗窃，还有数额是否构成“特别巨大”的问题。不少论者认为最高人民法院1997年的司法解释已经过去十年，数额规定已经严重脱离现实。但是，问题在于，这个解释仍是有效的法律，法官再怎么以说理为名，恐怕也很难突破它。如果上述路径都不通，就只剩下刑法第六十三条第二款所规定的路径了——报请最高法院核准，判处法定刑之下的刑罚。当然，最高法院如何说理势必成为人们关注的焦点。

 

 另外，在呼唤法官说理的时候，我们也不要忽略一个事实：司法判决的风格受到历史以及体制的限制。在这两个方面，我国都不鼓励那些过于个性化和原创性的判决起草。法官如果超越法律条文，诉诸于法律外的资源作为论证的基础，不仅有侵犯立法权的嫌疑，而且，由于我们缺乏规范和统一司法解释的有效机制，还可能导致司法判决的高度不确定性。

 

 总之，我越想越觉得许霆给司法界出了大难题，制造了一起典型的疑难案件。陈文所指出的路径看上去不错，但设身处地站在法官的角度看，却是华丽而不实用。这也是为什么明明只涉及法律解释问题，广东高院却不径直改判，而以“事实不清，证据不足”为名发回原审法院重审。广州中院就甩不掉这只烫手山芋。所有的评论者都在为案件的公正解决出谋划策，但毕竟都属于“站着说话”，代替不了法官的坐着下判。所有的压力都要由法官的肩膀来扛，即便他们的心不太软。