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辩护律师:私募基金非法集资犯罪“利诱性”的辩护要点(下)

转载 2020-02-25 22:10:15

作者:张永华律师,金融犯罪辩护律师,盈科律所刑事辩护部执行主任

 

目 录

 

前言  

一、   从两个案例谈起     

二、   结构化基金的原理及律师的辩护要点     

    () 结构化基金的原理  

    () 结构化基金、回购、担保与保本保收益的区别  

    () 溢价回购和对赌协议         

三、   预计收益、预期收益、业绩比较的辩护要点     

四、   风险提示     

五、   书面和口头承诺差异的律师辩护要点     

六、   口口相传的律师辩护要点  

七、   定期分红的辩护要点         

附:部分案例         

 

 

续上)

  

三、             预计收益、预期收益、业绩比较的辩护要点

 

《暂行规定》的制定说明里,有禁止资管产品向投资者宣传预期收益率,包括不得口头宣传产品预期收益,不得在推介材料、资产管理合同等文字材料中写有“预期收益”、“预计收益”等字样。

 

对于业绩比较,基金业协会的要求是:禁止使用“业绩最佳”、“规模最大”、“堪称神话”、“一骑绝尘”等误导性措辞和陈述;在公众传播媒体上公开披露单只私募基金业绩,禁止公开发布私募基金排名、评级结果。

 

律师辩点:第一,《暂行规定》颁布时间是2016714日,对于此前发生的行为,《暂行规定》并不适用。第二,《暂行规定》适用对象仅限于证券类私募基金,对于其它类私募基金,不适用《暂行规定》。第三,对于“利诱性”的认定,需要其它证据相印证。

 

同时,对于业绩比较的违规行为,属于违反私募基金行业自律规范的违规行为。这种违规行为本身并不构成“利诱性”。

 

四、             风险提示

 

《风险提示书》是对抗“利诱性”最重要的辩点。

 

募集时,如果对投资者作了特定性程序,并且对投资者适当性管理合规,则应认为投资人是合规投资人,该投资人所投资产品的风险与其风险认知能力和风险承受能力是匹配的。

 

在认定“利诱性”时,应充分重视《风险提示书》在整个案件认定中的作用。

 

五、             书面和口头承诺差异的律师辩护要点

 

私募基金的结构化产品,因为金融产品的专业性,不一定为普通投资人所理解。因此在私募“爆雷”后,投资人去报案时,出现“保本保收益”的说法,或类似的说法,并非是真实情况。投资人将私募基金的结构化安排视为“保本保收益”,其实这并非基金管理人刻意误导,而系投资人的认知错误导致,因此,涉案私募基金并非具有“利诱性”。

 

同时注意也可能发生投资人恶意报案的可能性。若涉案产品的募集说明书、合伙协议及出资证明函中,对基金收益有明确的书面约定,则应以书面约定为准。辩护律师尤其要注意,非法集资案件发生后,投资人均以“受害人”的身份报案。但是这些“受害人”在参与非法集资案件时,有的对投资风险是明知的。对于书面文件约定的投资回报方式也了然于胸。只是在报案时,完全不顾书面文件的约定,甚至编造投资时业务员、基金管理公司工作人员口头承诺的情节。这种报案人的单方陈述,即使人数众多也不应简单作为定罪量刑的依据。

 

六、             口口相传的律师辩护要点

 

《基金从业人员执业行为自律准则》中规定从业人员应当在宣传、推介和销售基金产品时,坚持销售适用性原则,客观、全面、准确地向投资者推荐或销售适合的基金产品,并及时揭示投资风险。不得进行不适当地宣传,误导欺诈投资者,不得片面夸大过往业绩,不得预测所推介基金的未来业绩,不得违规承诺保本保收益。

 

基金销售过程中可能产生运营风险。若出现销售人员违反基金销售规则,口头承诺保本保收益,除非有证据证明基金管理人容忍、默许、指使,不应认为是基金管理人的行为,当属个人行为。

 

对于承诺回报的口口相传,可能被认定为“利诱性”。

 

案例:张锐等非法吸收公众存款、集资诈骗案[(2017)01刑终1025]

 

本院认为,最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确了非法吸收公众存款罪的四个构罪要件,即主体非法性、公开宣传性、承诺还本付息或给付回报、向社会不特定对象吸收资金。本案中,上诉人张锐以B公司、Y公司的名义,向社会公众募集资金的行为完全符合非法吸收公众存款的上述四性特征,并不属于正当的合法的私募行为。具体理由如下:……第三,上诉人与投资人签订的债权转让协议、入伙、合伙协议以及Y公司的承诺函、合伙企业的确认函等证据均可证实,上诉人承诺在一定期限内给予投资人固定的回报,并向投资人承诺返本付息,且约定的回报远高于正常的存储或理财产品的收益,完全符合非法吸收公众存款的利诱性特征。第四,投资人大多通过亲友介绍、中介服务公司业务员的推荐以及Y公司业务员的介绍等口口相传的方式知晓上诉人吸收资金的信息而前来投资,这种口头宣传的方式通过上诉人、知情人、先行投资人对周围人员的广为传播,事实上在不特定人群中构成非法吸存信息的发散性传递,而上诉人根据涉案参与吸存投资的人数、所签订合同的数量可以判定吸存信息的广泛传播却未加以阻止,足以认定上诉人非法吸收公众存款的行为具有公开性。

 

律师评析:该案件中,口口相传的信息中,含有“承诺在一定期限内给予投资人固定的回报,并向投资人承诺返本付息,且约定的回报远高于正常的存储或理财产品的收益”的信息,管理人对此明知却未加以阻止。这种情况被认定为故意造成“利诱性”的假象。

 

   案例:张兴瑞等非法吸收公众存款一审刑事判决书 [(2017)0105刑初534]

公诉机关就上述指控提交了证人证言、书证、被告人的供述、鉴定意见及其他证据材料,认为被告人岳兰、房莲英、赵廷、郭鸿博、马昊也、张兴瑞、赵文亮变相非法吸收公众存款,扰乱金融秩序,数额巨大,七被告人行为均触犯了《中华人民共和国刑法第一百七十六条第一款之规定,犯罪事实清楚,证据确实、充分,应当以非法吸收公众存款罪追究七被告人的刑事责任。

经审理查明:……上述事实,有下列证据材料予以证实:

(一)集资相关证言及书证材料

5、投资人田某、贾某2、王某4、程某、金某2、阎某、尹某、刘某等人的证言及提交的《合伙协议》、《合伙权益收购协议书》、《基金入伙协议》、《财富管理服务协议(出借与咨询)》、债权转让通知、付款凭证、延期通知、补充材料、宣传资料和报案材料等证明:2013年至2015年间,被告人岳兰、房莲英、赵廷、郭鸿博、马昊也、张兴瑞、赵文亮伙同严某、梁某等人,以中夏联盟公司、中联盟公司的名义,在本市朝阳区××B×室等地,通过在第三方渠道×××的公司网站发布广告、电子邮件进行推介和口口相传等方式,向社会公开宣传以成立中夏鸿福中心等多个有限合伙企业和债权转让等方式,投资安阳×项目廊坊×”秦皇岛×商贸山海关×旅游“×照明“×2旅游等项目,并承诺7%12%不等的年化收益和返本付息,吸收投资人的资金。其中,追加起诉部分的投资人刘某的投资金额为15万元人民币,获得返利9000余元。

上述证据材料,经庭审举证、质证,对其证据资格本院均予以确认。对于能够互相印证的部分,本院予以确认。对于涉案公司针对报案部分投资金额的返利,本院结合在案的投资人证言、报案材料、书证和鉴定意见,对其中能够相互印证的金额予以确认,综合认定该部分投资的返利为1300余万元人民币。

本院认为,被告人岳兰、房莲英、赵廷、郭鸿博、马昊也、张兴瑞、赵文亮伙同他人,违反国家金融管理法律规定,借用中夏联盟公司和中联盟公司的名义,向社会公众公开宣传并承诺货币高额回报,非法吸收公众存款,数额巨大,七被告人的行为均触犯了刑法,均已构成非法吸收公众存款罪,依法均应予惩处。北京市朝阳区人民检察院指控被告人岳兰、房莲英、赵廷、郭鸿博、马昊也、张兴瑞、赵文亮犯非法吸收公众存款罪的罪名成立,唯就指控的部分未报案的投资金额,无在案投资协议予以印证,故本院依法对本案犯罪金额予以纠正。

本院认为,被告人岳兰、房莲英、赵廷、郭鸿博、马昊也、张兴瑞、赵文亮伙同公司实际控制人、相关高管和业务人员,在中夏联盟公司和中联盟公司不具备公开募集资金资质的情况下,公开向社会宣传投资项目,并承诺高额货币回报和返本付息,向不特定对象募集资金,并形成资金池,该行为已属非法吸收公众存款行为。

 

律师评析:该案例中,公诉机关将“口口相传向社会公开宣传以成立多个有限合伙企业和债权转让和投资项目等方式,并承诺7%12%不等的年化收益和返本付息,吸收投资人的资金”,作为指控犯罪的重要依据。法院在裁判中也认定被告人借用中夏联盟公司和中联盟公司的名义,向社会公众公开宣传并承诺货币高额回报,构成非法吸收公众存款罪。

 七、             定期分红的辩护要点

 

私募基金的分红条款主要有两种形式,一是拆分,二是分红。对于分红所得,投资人可以选择现金分红或红利再投资。

 

对分红,辩护律师需要审查分红的资金来源。若产生于基金的投资收益,则管理人将收益在投资人之间进行分配,不构成“利诱性”。

 

附:部分案例

 

案例1:上海品天投资发展有限公司非法吸收公众存款罪[(2018)01刑终542]

 

该案中,法院认为:私募基金在募集资金时不得承诺在一定的期限内以货币、股权等方式还本付息,本案的入伙协议、确认函上都有预期年化收益等表述,向投资人承诺高额、稳妥的收益,使投资人忽视投资的风险,上诉人的行为符合非法吸收公众存款利诱性特征。

 

案例2:李某某等非法吸收公众存款案[ (2016)0304刑初678]

 

该案中,法院认为:关于被告人是否承诺在一定期限内以还本付息方式给付回报。本院认为,基金投资应当以项目的盈利向投资人分配,虽然涉案产品的募集说明书、合伙协议及部分出资证明函中使用的是“预期年化收益”等字样,且亦让投资人签署了风险声明书,但涉案产品说明书写明基金类型为“固定收益类”,并按投资额的大小明确了收益率及明确分配方式为“期满一次性归还本金及收益”,同时相关合伙企业及上海清科凯盛共同向投资人出具的出资证明函中亦按各投资人的出资日期明确标明了“收益”的起息日期;在本案“基金”到期后,上海清科凯盛作为基金管理人在未收回投资款实现全额兑付的情况下,仍先行向部分投资人支付“收益”,再支付部分本金,同时承诺按约定兑付收益及本金,故其实质就是承诺保本付息给予回报。辩护人辩称上海清科凯盛公司未承诺保本付息给予回报的辩解与事实不符,本院不予采纳。

案例3:孙天喜集资诈骗一审刑事判决书[(2018)01刑初64]

 

该案中,法院认为:股权投资企业的资本募集人须向投资人充分揭示投资风险及可能的投资损失,不得向投资人承诺确保收回投资本金或获得固定回报。经庭审认证的大量证据证实,华泰汇通公司集资时通过公司网站发布募集说明、第三方渠道销售、散发传单宣传等方式向社会募集资金,募集对象也不属于具备相应风险识别能力和承担能力的合格投资人,且通过宣称固定回报及股权回购等方式变相承诺保本付息,其行为具有非法集资案件中社会性、公开性、利诱性特征,显然不符合私募基金范畴。

 

案例4:张锐等非法吸收公众存款、集资诈骗案[(2017)01刑终1025]

 

该案中,法院认为:上诉人与投资人签订的债权转让协议、入伙、合伙协议以及Y公司的承诺函、合伙企业的确认函等证据均可证实,上诉人承诺在一定期限内给予投资人固定的回报,并向投资人承诺返本付息,且约定的回报远高于正常的存储或理财产品的收益,完全符合非法吸收公众存款的利诱性特征。

 

案例5:赵某某1、周某、李勇等非法吸收公众存款罪二审刑事裁定书[(2018)16刑终107]

 

该案中,法院认为:上述四名上诉人仍通过履职或者作为集资参与人,或亲自参与吸存,或介绍群众吸存,均能知晓,对吸存的公开性(发传单等)、利诱性(高息)、社会性(不特定对象)均有认知,并积极主动履行各自的职务,具有非法吸收公众存款的主观故意。

 

案例6:左慧泉非法吸收公众存款罪一审刑事判决书 [(2018)1091刑初168]

 

该案中,法院认为:同盈公司部分已募集的基金未在中国证券投资基金业协会办理备案手续,该公司是通过发展业务员口头介绍、发放宣传册等形式公开向社会不特定公众进行宣传,向社会不特定对象募集资金,并承诺在一定期限内给投资者年化率14%-17%的收益,以私募投资基金为名非法吸收公众资金,同盈公司吸收资金的行为具有非法性、公开性、利诱性、社会性,这种委托投资"的吸存方式符合最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条所规定的以委托理财的方式非法吸收资金的"的行为方式,应当以非法吸收公众存款罪定罪处罚。

 

案例7:王福兴非法吸收公众存款一审刑事判决书[(2018)01刑初66]

 

该案中有证据:证人陈某1、徐某(徐某1之兄)的证言、委托书、合伙协议、股权回购协议书、协议履约担保函、投资确认函、募集说明书、银行交易凭证证明:2013412日、416日,徐某1、陈某1分别在中信银行武汉东湖支行理财经理李某6、嘉华理财公司赵某2的介绍下向华泰汇通公司河南保障房项目投资1380万元和200万元,并与该公司签订了合伙协议、股权回购协议、履约担保函等,约定徐某1、陈某1作为基金的有限合伙人,以现金形式入资1380万元、200万元,预期年收益率11%,半年后第一次分红,一年后归还本金及红利。华泰汇通公司作为有限合伙人负责基金管理,并承诺如果该项投资(包括本金和收益)在到期之日未能达到最低预期,该公司收购徐某1、陈某1初始入资金额所对应的股权,以兑付本金和利益,收购价分别为1531.8万元、222万元;合伙协议由龙盛恒业公司向徐某1、陈某1提供担保,保证范围是协议约定的投资款及收益。华泰汇通公司于201310月分别向徐某1、陈某1支付半年利息75.9万元、11万元,但在合同到期时未兑付本息。201469日,徐某1到华泰汇通公司,投资部杜经理接待了他,承认资金未投入河南保障房项目,并出具了合同延期说明。在多次催要下,华泰汇通公司于2014618日向徐某1归还75.9万元。

该案中,法院认为:对于被告人王福兴的辩护人关于王福兴不知道孙某将资金向外拆借,未违法设立基金,其行为不构成非法吸收公众存款罪的辩护意见,经查:王福兴在担任华泰汇通公司总裁期间,不仅参与了该公司的筹备注册,还积极帮助孙某确定使用私募基金模式对外集资,并在明知私募基金不允许公开募集资金,且基金宣传投资的三个项目仅签订意向协议,不具备募集资金客观基础的情况下,仍起草募集说明书、投资合同、合伙合同、股权回购协议等,承诺保本付息,向社会不特定公众公开募集资金。其行为符合非法吸收公众存款罪关于非法性、公开性、利诱性、社会性的特征。故被告人王福兴的辩护人的此项辩护意见缺乏事实及法律依据,本院不予采纳。

 

案例8:丰某某财富管理江苏有限公司、于春林等非法吸收公众存款罪一审刑事判决书[(2016)0213刑初298]

 

该案中,法院认为:丰某某公司与客户签署的《资产委托管理协议书》中,投资类型为“保守型”,约定“乙方收益若超出预计收益部分作为投资管理费归甲方所有,若未达到当期约定的预计收益,则不足部分由甲方补足”,并约定“当期固定收益率”的百分比。签署的《交易账户风险控制协议》中预期风险为投资金额的0%,并注明上述账户中的预期风险是指乙方所能承受的本金的最大亏损额度。这就使得协议上所谓披露的风险无需签约客户来承担,属承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。(全文完)

 

(注:以上案例均来源于北大法宝,案例名称与北大法宝保持一致。本文作者张永华,系盈科律师事务所合伙人,转载请注明作者及单位)

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