加载中…
个人资料
李阜林律师
李阜林律师
  • 博客等级:
  • 博客积分:0
  • 博客访问:273,701
  • 关注人气:33
  • 获赠金笔:0支
  • 赠出金笔:0支
  • 荣誉徽章:
相关博文
推荐博文
正文 字体大小:

江平专访:我的中国梦是法治天下

(2019-12-28 10:42:43)

【专访】法学家江平:我的中国梦是法治天下(下)

【法治天下应该包含两个内容:第一个是希望我们这个国家是依法来治理的,即依法治国,践行法治。第二个是希望在世界范围内能够真正实现法治,这才是人类文明的表现】

中国经济报告 崔克亮 王艺璇

法理越辩越明

中国经济报告:一般而言,法学家主张法律越多越好,可能是基于秩序和公正的考虑;而经济学家认为法律太多未见得是好事,可能是出于效率和自由的考量。你如何理解二者的差异?

江平:有人说,经济学家的任务是把蛋糕做得越大越好,那么法学家的任务是把蛋糕切得越公平越好。蛋糕越做越大,该怎么切?这是法学家的任务。对于这个说法,我原则上还是认同的。经济学家重视效率问题,偏向于思考怎么能够用最少的劳动力投入创造出最大的蛋糕,而法律是通过一个制度来确定蛋糕怎么分配。

我记得,在有一次跟经济学家吴敬琏一起参加的一个大会上,他在开幕式的时候说,“我们经济学家在改革开放之初,觉得只要实行了市场经济,一切问题就都可以顺利解决;后来发现市场经济也有好有坏,并不是有了市场经济就一切都解决了。”他的言下之意就是必须要有法治,没有法治的市场经济就是混乱的经济,仍然是原始积累下没有规则的市场经济。我在会后总结时也回应了一句话,“我们学法律的人也觉得改革开放以后,只要有法律了,就一切都会好。二十多年过去了,我们发现真正缺乏的是法治精神和法治观念。在这个意义上,我们要承认法律不是越多越好,法律也有好坏善恶之分。”所以说,不论是经济学家还是法学家,都有一个不断认识的过程。原先,我们认为法律越多越好,其实也不尽然。就像一条道路上的红绿灯过多,交通反而会不方便了。

到目前为止,我的观点是,中国还没有到法律过多的程度。我们的法从无到有,是一个逐渐完善的过程,现在我们初步建立了社会主义法律体系。这个“初步建立”的意思就是还有很多空白。“法无禁止即可为”的前提必须是有一套完备的法律,否则就很容易出现“漏网之鱼”。

我始终认为市场经济的法律可以分为两大类,一类是关于市场自由的法律,一类是关于市场秩序的法律。自由是基础,而秩序是运行的保障。市场自由的法制当然要由市场主体自己来决定,过去我们在市场自由方面是欠缺的,原因是我们从计划经济转过来,市场还不发达,自由度还比较小。但是,我觉得市场秩序也是很重要的方面,这一点是政府义不容辞的责任。如果政府不管好市场秩序,就是失职。中国经济发展很快,但是市场秩序还是很混乱的。这只能靠政府来解决,不能靠市场自己解决,因为市场竞争的主体更多是考虑在自由的情况下如何开展竞争,往往在秩序方面要靠强制性的规范、国家的法制手段来制约。虽然,我们有必要防止出现法律过多的情况,但现阶段还没有达到这种程度。

中国经济报告:众所周知,法律的生命力在于实践。应该说,中国法律的实践状况尚不尽如人意,法律“白条”、法律打折扣的现象不时出现。其原因何在?如何才能使中国法律得到不折不扣的实施?

江平:法律“白条”可以分为两类来讨论。第一类法律“白条”说的是法律规定中的“白条”,第二类是作出判决以后没有切实执行的法律“白条”。

严格说来,很多法律之所以制定,恰恰是因为社会上存在的这种现象太严重。法律不可能在短期内就做到面面俱到,所以从某种意义上来说,只要制定法律就说明有法律“白条”。如果法律一通过,不好的行为就马上都改变过来了,那还要法律干什么?法律的存在恰恰是需要来治理它所针对的某个问题。因为毒品泛滥,所以才需要制定《反毒品法》,但这不等于《反毒品法》一出台,所有的吸毒贩毒行为都会受到应有的惩罚。所以,从这一点来说,世界各国都有这类法律“白条”。

第二类法律“白条”,讲的是法院作出判决,最后却执行不了。执行难也是世界各国都有的问题。我们现在采取了很多措施来防止法律“白条”出现。譬如,对于民事违约中的债务人进行行为限制,不许高消费,不许乘飞机,等等。

中国经济报告:法律应该具有稳定性、普适性和统一性,但在中国司法实践中,往往会出现执法标准不一、司法不公的现象。如何解决这个问题?

江平:应该从两个方面来考虑司法不公的情况。第一个方面就是现在我所听到的当事人喊不公,从我们学法律的角度来看,其实这个“不公”是他的感受,因为他觉得他的利益没有得到很好的保护,但是他并不懂法律。因此,这种情况下不能以个人感受来判断司法是否不公,而要依法律来判别。一场官司,永远有胜诉的,也永远有败诉的,如果败诉者由此永远认为不公,那就是感情上的不公。

另外一种就是法律事实上的不公。这个就复杂了,现在我们也要解决这种不公的问题。面对法律上的不公,要努力做到同样的案子用同样的尺子来判,我们要通过司法解释、判例等办法来纠正这个问题。另外就是要给当事人更多申诉的机会。最高院也对一些当事人认为在法律上确有不公的问题加以解决,这也是一个渠道。

应该说,解决法律不公的问题,最本质的还是要解决法院的作风问题,也就是法院自身要清廉。这就要加强对法官、法院的社会监督。

中国经济报告:你如何看待中国法治理论和实践中的公力救济与私力救济?

江平:公力救济和私力救济的问题,应该说在刑法和民法里面有不一样的地方。在刑法方面的私力救济就是正当防卫。但是在民法里面的私力救济,那情况就复杂一点。私力救济指权利主体在法律许可的范围内,依自身实力通过实施自卫或自助行为救济被侵害的民事权利。自助行为指权利人为保护自己的权利而对义务人的财产进行扣押或对其人身进行拘束的行为,是在紧急情况下为保护请求权而允许采取的私力救济方式。中国老百姓有时候法制意识不强,认为你欠我钱不还,我就可以采取任何手段来保护自己的利益。比如使用绑架、公开私人秘密、诋毁侮辱等手段,这是不可取的。

民法与经济法之争

中国经济报告:民法是万法之母。您参与了从中国《民法通则》到《民法典》的编纂,能否回溯和梳理一下这段历史?

江平:1956年我从苏联留学回国,刚到北京政法学院工作时,就听说正在制定《民法典》。1954年下半年,第一届全国人大常委会组建了专门的班子,集中了包括北京政法学院在内的全国法律院校的部分民法教师、业务部门以及相关机关的工作人员,在当时尚在中南海里的全国人大常委会所在地集会,开始起草《民法典》。我想可能是受苏联模式的影响,我们第一次起草《民法典》,最后写了525条。从条文数量来看不算少,但它只分了四编:第一编是总则;第二编是所有权;第三编是债权;第四编是继承权。1956年12月,新中国民法草案第一稿正式出炉。但在这之后,起草工作因为政治运动中断了。1962年初,《民法典》开始第二次立法,但随后也因为政治运动中断。

改革开放后,自1979年到1982年的第三次《民法典》立法,在《民法典》起草完成第五稿后,又被叫停。主要原因是当时我国刚开始进行经济体制改革,对改革方向只有一个大体的掌握,未来经济发展道路怎么走尚不明确。在这种情况下,制定一部比较完善、科学、稳定的《民法典》的时机还不成熟。为了解决上述矛盾,全国人大常委会决定,根据实际需要与可能,先将《民法典》草案中那些急需的,而又比较成熟的部分制定成民事单行法规,待单行法完善后再制定《民法典》。在此情况下,于1986年先制定并通过了一部《民法通则》。

中国经济报告:2014年11月,《民法典》编纂工作重启,2017年3月,《民法总则》获全国人大通过。您如何评价《民法典》编纂工作的重启?有哪些可取之处,还有哪些可以完善的地方?

江平:应该说这次制定《民法典》是水到渠成了。这次编纂最大的一个成就就是制定了《民法总则》,打下了《民法典》的整个框架。

2018年8月,民法典各分编草案提请十三届全国人大常委会第五次会议审议。其中有些改进,比如物权法里增加了经营权。农村原来只有土地承包经营权,但是并没有单独提经营权,现在把中央提出的“三权”都写进去了,意义很重大。因为确立承包经营权的目的是要“耕者有其田”,而确立经营权的目的是搞规模化、现代化。在中国,这两个都不能少。不能让占全国人口40%到50%的人都从事农业,要减到10%左右,甚至再少一点人从事农业,才能使中国的农产品价格真正有国际竞争力。

物权法里还有一个很好的新提法,就是居住权。居住权在其他国家也有,意味着一种人役权。我们现在的物权法只有地役权,没有人役权。而且居住权问题在现在的中国尤为突出,没有房屋所有权的租房者有居住权,其居住权也应得到保护。

另外,非常重要的一点就是把人格权单独成编。我是始终主张把人格权单独成编的,因为我们国家现在把保护人格权仅仅写在总则里是不够的,更何况总则里也没加进去多少内容,只写了一个保护信息,这远远不够。

总体来看,《民法总则》固守原来《民法通则》的基本原则有余,而创新不足。一个原因可能在于体系,因为中国民法是民商合一的,而在《民法总则》里,没有多少商法的气味。事实上,商法在世界各国都是活力最足的一部分,也可以说是民法发展的动力。不过现在看来,创新不足的部分,在分则里面逐渐弥补进来,这是最可贵的。

中国经济报告:经济法在中国法学界的发展可谓是一枝独秀,这是一个很有中国特色的名词。在改革开放初期,中国法学界内部围绕民法和经济法的界限、范围等,发生过一场旷日持久的学术争论,长达七年之久。现在回过头来再看这场争论,你有何新体会?

江平:以经济学家的眼光来重温这次争论,无非就是“两只手”的关系,即市场这只无形的手和国家这只有形的手之间的关系。市场这只手,在法律上表现为民法;而国家干预市场的这只手,在法律上就是经济法。我们不能只要市场这只手,而不要国家这只手;更不能像以前那样,只要国家这只手,而不要市场这只手。随着经济改革的深入,市场这只手应起到越来越重要的作用,甚至是起主要作用,国家这只手应当是辅助的。

如果从法学家的眼光来看这次争论,民法作为私法,应当是平等主体之间的法律,是基本法。而当平等主体之间意思自治不能解决矛盾时,尤其是这种矛盾和问题会影响到社会公共利益、国家利益时,国家就要出面干预本属于私人意思自治的领域。这时,私法自治要让位于国家干预,我想这就是经济法的调整范围。国外经济法和民法的关系就是这样。

以今天的眼光看,最初我们对经济法和民法的认识,都有一些片面和肤浅的地方,试图从“纵横统一论”的角度去界定民法和经济法之间的界限。20年后再回首,民法和经济法之争,其实是在改革开放之初的背景下,经济学领域关于计划和市场的作用究竟应当如何配置、如何发挥作用的争论,在法学领域的表现。这恰恰是一个时代的缩影。

行政诉讼法意义超乎想象

中国经济报告:您曾经主持了《行政诉讼法》的起草。此法出台时比较轰动,能否谈谈它的起草和立法过程?

江平:1986年,按照时任全国人大常委会法工委副主任陶希晋的意见,是要制定一部实体法,就像《民法通则》一样,用行政法大纲,把行政法的实体法规定下来。但当时我们观察到世界各国有行政法大纲的比较少,所以很多人提出用诉讼法来推动实体法的思想。这个思想是从哪来的呢?就是从民法来的,因为民法是先有《民事诉讼法》后有其他实体法。用《民事诉讼法》打官司,实体法在哪呢?没有实体法怎么打官司?后来就推动了民事实体法的发展。鉴于此,以诉讼法来推动实体法立法,成为我们在行政法立法方面的主导思想。

《行政诉讼法》是一部立法障碍比较小的法律,在1985年左右成立了行政立法研究组,1987年6月就完成了《行政诉讼法(试拟稿)》的工作,随后根据反馈意见形成草案,1989年就审议通过了。我在开始的时候提到,改革开放40年最核心的问题有两个,一是市场,二是法治。就法治而言有两个任务,一是完善市场经济的法律制度,二是制约政府权力。中国改革需要制约公权力,否则就无法建立市场经济,也无法保障私权。所以,在中国立法史上,《行政诉讼法》是应该被大书特书的。

中国经济报告:在您看来,《行政诉讼法》这些年为保护私权发挥了什么样的作用?这些年来,私权保护的进展如何?

江平:私权受到另一个私权的侵犯,在法律上比较简单,告到法院,只要能秉公审理,就能保护私权,因为两个私权之间终究是完全平等的。但是私权受到公权的侵犯就比较复杂了,一方面私权弱小,另一方面公权又很强大。所以,应该有两条途径来保护。

一个是行政诉讼。按照中国古代法律,私权被公权侵犯,即使你把公权告倒,也要被判刑。我很喜欢京剧,京剧里《四进士》宋世杰的故事就是如此。他行侠仗义,打抱不平,帮一个老百姓告倒了三个有进士身份的大官,这应该是好事,可最后巡抚大人判他到关外充军。

所以,我始终觉得行政诉讼法是我国现代法治建设进程中非常重要的一个进步,因为它开了“民告官”的先河。但《行政诉讼法》规定只能告具体行政行为,而不能对抽象行政行为提起诉讼。如果法律、法规、行政规范只适用于你一个人,就叫具体行政行为;如果它是适用于所有人的,就叫抽象行政行为。

这么一来就有问题了,比如物权法制定的时候,我们就争论一个问题:老百姓如果觉得“拆迁我的房子,补偿款太低”,有没有救济手段?大家想来想去,认为这可以告。可问题是每个地方都有各自的赔偿标准,而且这些补偿标准是对所有老百姓都适用的,都是抽象行政行为,所以你告到法院,法院不受理。

现在的《行政诉讼法》(2017年修订)改善了一些。比如你告的是某某地方的拆迁补偿标准,如果这个标准也适用于你,那么你也可以告。但总体来说,对抽象行政行为导致的大部分问题仍然无法得到解决。

怎么解决老百姓告抽象行政行为的问题?国外经验之一是设立宪法法院。普通法院不能撤销或者改变法律,甚至包括规范性文件等,但宪法法院可以。现在,中国法官不能撤销法律,顶多是对那些违反宪法精神、法律精神的规章、规范性文件不予采纳。这就是普通法院和宪法法院的最大区别。

有宪法,并不等于对受到宪法保护的权利的侵犯能得到有效制止。所以,我一直主张,我们不仅要有宪法,还应该有捍卫宪法的手段。从这个角度看,我们现在的私权保护还缺一条腿,这条腿就是宪法规定的权利受到侵犯时该怎么保护。针对违宪行为的诉讼,目前的规定是老百姓可以向全国人大提起诉讼,全国人大下设一个机构专门审查违宪行为。今年这个机构明确了,就是将原来“全国人大法律委员会”改成了“宪法和法律委员会”。

转自:中国经济报告

0

阅读 评论 收藏 转载 喜欢 打印举报/Report
  • 评论加载中,请稍候...
发评论

    发评论

    以上网友发言只代表其个人观点,不代表新浪网的观点或立场。

      

    新浪BLOG意见反馈留言板 电话:4000520066 提示音后按1键(按当地市话标准计费) 欢迎批评指正

    新浪简介 | About Sina | 广告服务 | 联系我们 | 招聘信息 | 网站律师 | SINA English | 会员注册 | 产品答疑

    新浪公司 版权所有