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原告挖的坑,法官硬着头皮跳

(2019-11-23 10:35:19)
分类: 版权

 

这个案子一个多月前爆红过,我当时的评论是,一个明显的合同违约纠纷,原告偏要挖一个保护作品完整权的坑,法院硬着头皮跳了进去。我回避了该案是否构成侵犯保护作品完整权的问题,为法官硬着头皮跳进“原告挖的坑”感到遗憾。

 

我把当时关于这个判决的讨论整理成了下面这个文档,本来是准备发在我的博客的,但是由于感觉到话没说完,就一直搁在电脑里,没有发。所谓“话没说完”,是我在讨论中一直在回避一个现实的问题,就是法官遇到“原告挖的坑”,到底该怎么办?比如在本案中,原告叶老师如果主张合同违约,胜诉的机会应该大得多,但是叶老师偏偏选了一条难走的路,主张出版社删除前言和译后记的行为侵犯了保护作品完整权,我理解叶老师不仅仅是为了自己的案子,而是要为作者和译者群体争取一点权益(我瞎猜的),但是这就给法官挖下坑了。我们看人挑担不吃力,横挑鼻子竖挑眼,说说容易,法官到底该怎么办?我对一审和二审判决的说理都有意见,但是又觉得三言两语说不清,所以整理了讨论的文档后没有发博客,打算什么时候把话说清楚了再发。

 

前些天听说的一件事情,让我又想起了这个讨论。魔都有一位老翻译家,也是久病成医的版权专家张经浩老师,写了一篇质疑该判决的文章,不同意判决书及“法官以案说法”中的说理。这篇文章一两个星期前被某知识产权专业媒体婉拒了,理由是判决已生效。张老师此文的观点我不完全同意,在有些问题上我和张老师持相反的意见,不过我觉得围绕此案的讨论远不充分,让各种各样的声音发出来是有好处的,“判决已生效”不应成为障碍。为张老师打个小喇叭,如有媒体的朋友感兴趣,我来牵线搭桥。

 

那就把这个文档也发了吧。至于我觉得“话没说完”的问题,面对“原告挖的坑”法官到底该怎么办,说实话我还是觉得三言两语说不清,朴素的想法是,虽然原告没有主张合同违约,但是约定优于法定的原则还是应该遵守的。(说着说着又说到了“杨法官‘以案说法’文章的最后一段对法律作了错误的解读,这也是杨法官文章最要命的错误” [偷笑]

 

下面是一个多月前的讨论,当时持续了十多天,最后一段话是1028日说的。

 

========================================

 

20191016

 

(网上看到一个帖子,<链接>法官以案说法:侵犯保护作品完整权的判断标准

 

(此案在一审阶段,曾经有一位老翻译家,也是久病成医的版权专家张经浩老师向我垂询这个案子,我当时的感觉是合同违约,原告主张的侵犯保护作品完整权恐怕难以成立。现在二审出来了,于是有了一些讨论。)

 

我:一个明显的合同违约纠纷,原告偏要挖一个保护作品完整权的坑,法院硬着头皮跳了进去。非跳不可的话,一审比二审跳得好看

 

S:原告和法院,主要是想创造一个知识产权案例呀!

 

我:还没看判决书原文,根据这个“法官以案说法”先妄议一下

 

S:我有一点疑惑:译作的完整性,是不是与原作比较而言?或者与译稿原稿比,前言与译后记,肯定不是原著的东西。在这个东西上较劲,通常是译者比较自我比较夸张过头了。

 

我:合同约定修改(包括前言后记)要得到甲方认可,乙方明明白白违约了,按违约责任来主张不好吗?为啥要弄出个保护作品完整权呢?这事不能怪译者,该问原告律师。

 

度娘那里只找到一审判决书,原告好像没有委托代理人,这就难怪了。法官面对这样的坑,跳还是不跳?非跳不可的话,怎么跳?

 

S:在著作权界,什么叫作品的完整性呢?

 

实践中,出版者只能对来稿一字不拉照登不误,才叫没侵犯作品完整权?

 

我是指没有约定的情况下。有约定,就是合同啦。违约,当然得承担责任

 

出版译著,但前言及译后记被改,译者未依据出版合同起诉,而是提出侵犯作品完整权之侵权之诉。此时,侵犯的是什么作品的完整权呢?出版译著是不是法定得附加一个前言和译后记?

 

W@S  前言和译后记本身就是作品,如果不刊登,是违约,刊登了但是擅自改,那是侵权

 

S:那要看他们的合同,对出版对象有无界定。@W

 

W:好吧,一定要这么说的话,那就是如果不刊登,可能构成违约,取决于合同约定。但这里讨论这个没意义,谁也不知道人家合同怎么约的

 

我倾向于认为如果合同只说了译文,那完全不刊登前言和译后记并不违约也不侵权。但如果擅自修改后再刊登(除非有合理的解释)那侵犯作为可独立的作品的前言和译后记的著作权。(不过以我作为一个译者的个人经验来看,我根本不知道合同里都写了啥)

 

我:“法官以案说法”里说,【《出版合同》中约定“乙方(时代文艺公司)可以变更改动上述作品的名称,对作品进行修改、删节、增加图标及前言、后记,但改动结果应得到甲方(叶某鼎)认可”。】

@W@S

 

S:侵犯的是前言后记的完整权@编外人员-上海-武幼章的新号这个没问题

 

我:我给出版社投稿作品甲,出版社没有出版,侵犯了作品甲的完整权?

 

S@编外人员-上海-武幼章的新号  违约了?

 

我:本就是个简单明了的违约纠纷,如我早上所说,原告非要挖个保护作品完整权的坑,一审二审法官都硬着头皮往坑里跳

 

S:哈哈哈

 

ZHOU:侵权违约竞合,原告可以选择啊

 

我:明明白白的违约不告,非要“选择”告侵犯保护作品完整权,问题是,这事跟保护作品完整权挨不上啊

 

 …………

 

L@武幼章保持作品完整权是作者的人身权利,与出版合同的违约所产生的债权应该是这个事情的不同方面。此处作者又加入了内容修改多少是否影响保持作品完整权的主观判断和利益平衡原则,窃以为,这个案子要逐层讨论,不好这样搅在一起。武老师,您是这方面的专家,期待你能给出更深入的分析。

 

我:专家不敢当。现在在路上,判决书也还没看,只是妄议。有空又有兴致的时候,我再贡献一点朴素的想法。

 

周三看到这个帖子,发了一通议论,【一个明显的合同违约纠纷,原告偏要挖一个保护作品完整权的坑,法院硬着头皮跳了进去。非跳不可的话,一审比二审跳得好看】。由于没看到判决书原文,这通议论纯属妄议。在度娘那里找到了一审判决书,但是二审判决书至今没法找到,求好心人帮忙。

 

没看到二审判决书,先不继续妄议了。不过,这个“法官以案说法”帖子的作者(上海知识产权法院杨馥宇法官)在帖子第二部分(作者与出版者之间利益的平衡)中的观点看似周正,其实却很有问题。按杨法官的观点,即使双方的合同明确约定“改动结果应得到甲方的认可”,出版社(乙方)也有权对作品进行修改和删节,只要这种修改和删节不属于涉及作品内容的重大修改、删节,作者不能拒绝。如果杨法官的这个观点成为司法界理论界实务界普遍接受的通说,对出版社来说倒是个大好事,但是合同关于改动结果应得到甲方认可的约定虽然不是历史性文件却也被剥夺了现实意义,以后作者们就有苦说不出了

 

Z:这里有个问题可能很多人不知道。叶的前言后记是为他译作写的,他的译文与原文也完全是两回事,因此,所谓涉案作品应该是叶的译作,而不是作者的原作。叶的前言后记与他的译文显然是一个有机整体。译文读者看到的译文由于译者的水平差异,与原文的相似度也就有很大差异。

 

原作是原件,译作是仿制品。原件只有一个,仿制品可以无限多。原件与仿制品不是一回事。

 

我:叶老师此案的前言后记与译作是否有机整体是否密不可分,是个案认定的问题,个案认定的正或误虽然也要紧,但毕竟只是个案的问题。如果此案的前言后记与译作是有机整体,不能认为所有的前言后记与译作都是有机整体,同样的,如果此案的前言后记与译作不是有机整体,也不能认为所有的前言后记与译作都不是有机整体,所以此案的判决在这个问题上的认定是否正确,只是个案的问题,其产生的后果与影响基本上就在个案的范围,即使判错了也就是一个案件判错了。而杨法官文章最后一段对“出版社的修改权”的阐述一旦成为各方普遍接受的通说,其后果与影响就大了。

 

我觉得这个案子涉及几个问题,一是合同违约,本来事实和是非都很清楚,但是这个案子的水却被搅浑了,此所谓“原告挖的坑,法官硬着头皮跳”;二是保护作品完整权,涉及到前言后记能不能构成作品本身的一部分,这个问题可能会有争议,很难一概而论,要个案甄别;三是出版社有没有修改作品(不管是前言后记还是作品本身)的权利,这个问题本来不应该有争议,但是杨法官“以案说法”文章的最后一段对法律作了错误的解读,这也是杨法官文章最要命的错误;四是出版社对作品进行编辑加工时修改错别字和史实错误等等,现实实践中出版社改了也就改了,但也发生过编辑误改的事,如果作者是大牌,编辑就会很难看。

 

我觉得第四个问题这种鸡毛蒜皮的事情就让行业自己去调整,法律没必要插一脚。我自己发的博客如果有朋友的公众号要发,我会说“看得中的尽管拿去,但是请不要改,标题也不要改,非改不可的话请事先沟通”。

 

 

 

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