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同人创作对繁荣创作有大好处,对原作品和原作者没啥坏处(金庸逝世引发的讨论)

(2018-10-30 23:38:47)
分类: 版权

 

 

我:金庸逝世的消息瞬间引爆网络,朋友圈里针插不进水泼不进地全是金庸的刷屏。没读过金庸甚至除了学生时代的三侠五义没读过其它武侠小说(如果三侠五义算武侠小说的话,而且全忘了)的我实在插不上话,找出两个多月前的这个与“老爷子”搭上一点关系的博客来,凑个热闹。<链接>个判决错就错在一味哄老爷子开心

 

Q@我是在线推的新号作为门外汉,真心觉得金老爷子没必要诉江南

 

我:未必是老爷子的意思吧 

 

Q:这就不了解了。感觉这么做不够大气大度

 

Y:同人小说这个,还真不好说,古代的郭靖变成现代人,大家可能觉得可以接受不算侵权;那么,美国迪斯尼或漫威的超级英雄咋办,咱们也可以改写同人小说,出一个中国版的钢铁侠、蜘蛛侠? @我是在线推的新号

 

Q:侵权与否我是门外汉。我只是觉得这么做不够大度。何必呢

 

Y:那咋没人指责迪斯尼或漫威不够大度呢?

 

《此间的少年》和金庸有啥关系呢?看完故事梗概你就明白了。《此间的少年》讲述的是大学生活,小说以宋代嘉佑年为时间背景,地点在以北大为模版的“汴京大学”,登场的人物是乔峰、郭靖、令狐冲等大侠,不过在大学里,他们和当代的年轻人没有什么不同。他们早上要跑圈儿,初进校门的时候要扫舞盲,有睡不完的懒觉,站在远处默默注视自己心爱的姑娘……在这个学校里,郭靖和黄蓉是因为一场自行车的事故认识的,而这辆自行车是化学系的老师丘处机淘汰下来的,杨康和穆念慈则从中学起就是同学,念慈对杨康的单恋多年无果,最后选择的人却是彭连虎。

 

Q:我就是觉得不够大度  [呲牙]

 

Y:最开始我也觉得金庸先生的起诉不够大气,可是后来又想,为什么美国的漫画人物要在中国保护,咱们就觉得很正常呢?

 

如果要大气,功夫熊猫、唐老鸭、还有那么些超级英雄,都应该敞开来让大家搞同人创作。可是,这时候咱们又觉得显然又不合理。

 

如果同人创作都放开不管,咱们这里肯定会出来很多葫芦娃新剧,葫芦娃大战超人、葫芦娃大战蝙蝠侠、葫芦娃大战华为旧代言人黑寡妇、葫芦娃大战华为新代言人神奇女侠。

 

我:Y趴,我俩各执己见吧  [呲牙]

 

Y:金庸江南的案子咱不管,那推老师觉得针对美国动漫人物可进行同人创作么?

 

我:葫芦娃大战变形金刚,如果不用葫芦娃的卡通形象,仅文字作品的同人写作,不侵权(侵什么权?),美国动漫同理

 

刘心武的<链接>秦可卿之死 Y趴看看,侵犯红楼梦的版权吗?(假设红楼梦版权在保护期内)

 

如果侵犯红楼梦的版权,具体侵犯的是什么权项?

 

Y:法院判的是杨治不构成侵犯著作权,但构成不正当竞争,被判赔偿查良镛经济损失168万元及为制止侵权行为的合理开支20万元。

 

在过往案例中,比较出名的应该是钱钟书的《围城》与作家鲁兆明的《围城之后》,在电视连续剧《围城》热播之后,鲁兆明续写了《围城之后》,其实就是《围城》的同人作品,只不过当时还没有“同人”一说。1992年,这本书由沈阳春风文艺出版社出版,后被钱钟书起诉侵权成功,从此没有再版,鲁兆明称此案为中国版权法第一案。

 

我:问题是,侵犯的是什么权项?

 

Y:但是,不保护总没道理呀?

 

我也讲不清是什么权,反正就是觉得不妥,就像最近争议的赛事直播侵权争议,芮法官就纠结它是什么作品什么权。

 

我:保护不保护,不是该听法律的吗?法律没禁止(法律没说侵权)的事情,法院怎么就判侵权了呢?

 

赛事直播的纠纷,芮法官本来不必纠结什么作品什么权的,一纠结,反而弄出麻烦来了 <链接>交大娱乐法论坛(二)的发言提纲

 

Y:一个喜羊羊的平面画作品,有厂商把它做成一个立体的加湿器,我也没弄懂侵犯的是什么权? @我是在线推的新号

 

我:美术作品从平面到立体的复制,现在大家都接受是受复制权控制的

 

Y@我是在线推的新号 就是,平面到立体的复制,也是先保护,然后大家才慢慢接受的,多年前的概念是平面到立体不算复制,建筑设计等例外。

 

来自蒙古的郭靖,来自苏州的慕容复,人物性格都与原著近似,读者一看就对人物有了初步印象,借此吸引读者、扩大影响、提升销量,怎么说也是搭便车;不好认定侵权,所以法院认定是不正当竞争。

 

我:我们换个说法吧。保护不保护的边界,其实是私人权利和公有领域的边界,法律没有禁止的(法律没有规定为侵权的)行为,公众可以从事,一旦法律把原来不禁止的行为明确规定为侵权,实际上是限缩了公有领域的空间。法律要不要作出这样的限缩公有领域空间的规定,取决于诸多方面的因素,涉及到利益的调整和平衡,不是说保护得越多越好(不是说公有领域越限缩越好)。具体到同人创作(同人创作与对原作品的修改、改编不难区分),对繁荣创作有大好处,对原作品和原作者没啥坏处,法律为啥要禁止呢?在法律没有禁止同人创作的情况下,我们为什么要千方百计地非把同人创作说成(判成)侵权不可呢?

 

Z: “对繁荣创作有大好处”,“对原作品原作者没啥坏处”……我不知道推老这两个判断的依据从何而来?

 

我:同人写作对繁荣创作有大好处,这是事实,对原作品原作者没啥坏处(有利无弊)是我的看法,如果有啥非禁止不可的坏处,请指出来,大家讨论

 

H:商标法和反不正当竞争法,对作品角色名称、形象的保护路径与可能性,可能与以下因素有关:相关角色名称、形象具备市场价值或商标标识价值;同人创作是否侵害或减损相关角色名称、形象的市场价值或商业标识价值;同人创作是否有违当前社会公认的道德,或者说有无必要在著作权法之外给予竞争法规制。最后一点,争议最大吧

 

 …………


 

S@我是在线推的新号 附寄一篇个人还没有正式发表过的文章,应该对于如何鉴别所谓“同人”小说是否构成侵权同样可以适用,敬请卓参,也算凑个热闹。归根结底,著作侵权的认定必须依照个案的具体事实来分别审酌,不可一概而论。所以个人会避免大笔一挥,就宣示所有的“同人”小说都构成还是不构成侵权,毕竟那并不是一个法定的作品类型。而且这类案件最重要的还是举证问题。在金庸诉江南的这个案子,就已经能够看到的报道和判决书而言,双方的举证显然都还有问题,其中的一个主要原因是法院的“推导”出了问题,怀疑自己也不知道要看些什么。所以在这样的情况下如果一定要判,那么就只能判是构成合理使用了。所以个人表面上是赞同最后的结论,但对于判决书的一些论述则是很有保留。

 

我:谢谢孙老师!

 

赞同孙老师关于“必须依照个案的具体事实来分别审酌,不可一概而论”的意见。对同人写作是否构成侵权,我觉得主要看是否构成对原作品的改编,像刘心武的《秦可卿之死》、高鹗的红楼梦后四十回、葫芦娃大战变形金刚(限于文字)等等类型的同人写作不是对原作品的改编,不侵权。

 

 

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