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(转载)梁慧星教授最新文章:回应对合同法第五十一条的批评

(2013-12-19 08:18:23)
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梁慧星

最新文章

合同法51条

批评与回应

韩世远

回应对合同法第五十一条的批评 

中国社会科学院学部委员 梁慧星

 

中国合同法颁布以来,有的学者总是批评合同法第五十一条不对,似乎第五十一条是合同法最大的错误。他们说,第五十一条应该区分“物权行为(处分行为)”与“债权行为(负担行为)”,在权利人不予追认、处分人事后未得到处分权的情形,仅仅是“物权行为(处分行为)”无效,而买卖合同(债权行为)的效力不受影响。


处分行为无效、买卖合同有效,这是德国民法的立法思路,迄今采取这一立法思路的主要是德国自己的民法和我国台湾地区民法。而绝大多数国家的民法和国际公约、国际惯例,都不采取这一思路,其中包括德国民法学者牵头起草的欧洲民法典草案(DCFR)。


欧洲民法典草案(DCFR)第四编A分编买卖,第一章第二节一般规定,第1:202条规定买卖合同定义:“货物买卖合同是指一方(出卖人)向他方(买受人)允诺在合同成立时或将来的某个时候将货物的所有权转移给他方或指定的第三人,他方则允诺支付价款的合同。”你看,根本没有区分所谓物权行为与债权行为,与我们的合同法第130条规定的买卖合同定义,并无不同。


我们的合同法制定时,先由六位民法学者和两位法官设计立法方案,然后由十二个单位的学者按照立法方案分头起草,最后由三位学者统稿完成正式草案。特别要指出这样一个历史事实,当年参与设计合同法立法方案的六位学者、两位法官,参与起草具体条文的十二个单位的民法学者,及草案进入立法程序后,负责对合同法草案讨论修改的民法起草工作小组,及承担具体修改工作的法工委民法室,都不赞成德国民法区分物权行为(负担行为)与债权行为(负担行为)这套理论。正是这个历史事实决定了我们的合同法,虽然采用了大陆法系的德国民法的概念体系,却没有采用德国民法区分物权行为(处分行为)与债权行为(负担行为)的理论和立法思路。


顺便指出,我们的合同法第五十一条,条文中所谓“处分”,是所有权定义当中的“处分”权能。民法通则第七十一条规定:“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”合同法第五十一条所谓“处分”,即该所有权四项权能之一的“处分”权能,而不是德国民法区别于负担行为(债权行为)的“处分行为(物权行为)”。


既然合同法第五十一条没有采纳德国民法的立法思路,因此,在合同法颁布后,凡是从德国民法区分物权行为(处分行为)与债权行为(负担行为)的立场对合同法第五十一条进行的批评,都不具有学术论争的现实意义。


而值得认真对待的,是从别的立场,对合同法第五十一条提出的批评。例如,韩世远教授指出,“新近的国际模范法如PICC(第3.3条)及PECL(第4102条),均规定合同效力不因无权处分的事实本身而受影响,合同并不无效。据此,韩世远教授批评合同法第五十一条的规定,违反现代化市场经济的共同规则,与国际公约和国际惯例不一致。(韩世远《合同法总论》第三版,法律出版社,第222页)


于韩世远教授是我国著名合同法学者,曾参与合同法规制格式合同制度的起草,是我负责的中国民法典草案建议稿合同编的起草人和统稿人之一,现在是东亚合同法草案的组织者和起草人之一,其研究中国合同法总论的著述,在国内外有很大影响。因此,韩世远教授对合同法第五十一条的批评,应当格外受到重视。


我要告诉同学们,韩世远教授对合同法第五十一条的上述批评,源于他自己对国际商事合同通则(PICC)第3.3条第(2)款的误读。请看国际商事合同通则(PICC)第3.3条(自始不能)中文:“(1)合同订立时不可能履行所承担之义务的事实本身不影响合同的效力。(2)合同订立时一方当事人无权处置与该合同相关联之财产的事实本身不影响合同的效力。”韩世远教授引为批评论据的,是其中第(2)款,认为该第(2)款所谓“一方当事人无权处置与合同相关联之财产”,即是“无权处分(合同)”,因此该款明文规定了“无权处分的事实本身”不影响合同效力,“合同并不无效”。


韩世远教授的误读在于,轻率地将条文的“无权处置”理解为大陆法系所谓“无权处分”,须知通则是由大陆法系的学者与英美法系的学者共同制定的,在起草中往往回避采用大陆法系既有概念。请看该第(2)款原文:The mere fact that at the time of conclusion of the contract a party was not entitled to dispose of the assets to which the contract relates does not affect the validity of the contract.该款注释(comment),将本款称为“没有合法的所有权或权利Lack of legal title or power”


请看该款注释原文:Para (2)of this article deals with cases where the party promising to transfer or deliver assets was not entitled to dispose of the assets because it lacked legal title or the right of disposition at the time of the conclusion of the contract.注释明确指出,“本条第二款认为这种合同有效。实际上,签约人的确经常在订立合同之后获得对财产的合法权利或处分权。”原文是:para(2)of this article considers such a contract to be valid. Indeed, a contracting party may,and ofen does,acquire legal title to,or the power of disposition over,the assets in question after the conclusion of the contract.


这究竟是一种什么样的买卖合同,其出卖人在订立合同之时,缺乏处置该财产的合法资格或者权利,而总是在合同订立之后,indeed,may,and ofen does ,得到处置该财产的资格或权力?显而易见,这是“将来财产买卖合同”,而非大陆法系的德国民法所谓无权处分行为,更非中国合同法第五十一条规定的无处分权人(恶意或误认)处分他人财产的合同。


所谓将来财产买卖合同,就是出卖人订立出卖合同的时候,还没有购进所出卖的标的物,属于先卖出、后买进。常见的例子,是到4S店购买原装进口汽车,订立买卖合同的时候,是按照样品车或者产品说明书记载的规格型号约定标的物,双方没有看见这辆车,这辆车不在4S店,还在国外厂家生产线上或者还没有生产出来。以前的经销商是先买进、后卖出,现在的经销商是先卖出、后买进,出卖汽车合同订立之时出卖人还没有购进这辆汽车,当然还没有这辆汽车的所有权。这叫将来财产买卖合同,是现代化市场经济中最典型的商事经销形式。


合同法上没有规定将来财产买卖合同,是因为起草人当时不了解这种交易形式。从这个角度说,合同法没有规定将来财产买卖合同,应当算是一个立法漏洞。而这个立法漏洞,已经为最高法院买卖合同司法解释(法释〔20128号)第三条买卖合同特别效力解释规则所弥补。该项司法解释规则起草时的名称就叫“将来财产买卖合同”,其(7月修改稿)第5条(将来财产买卖合同的效力) :“以将来可能取得所有权或者处分权的财产为标的物的合同当事人,以出卖人未取得所有权或者处分权为由主张合同无效的,人民法院不予支持。”而最高法院起草此项解释规则,所参考的立法例,正是国际商事合同通则(PICC)第3.3条。


以上是回应对合同法第五十一条的批评。因为韩世远教授是专门研究合同法总论的著名学者,其研究中国合同法总论的著作在国内外有很大影响,其基于对国际商事合同通则(PICC)第3.3条将来财产买卖合同规则的误读,对合同法第五十一条所作错误批评,成为别的学者,包括根本不研究合同法的学者,抨击合同法第五十一条的依据。顺便指出,韩世远教授对合同法的另一处曲解,是凭空认定合同法有违约责任的过失相抵规则(韩世远《合同法总论(第三版)》,法律出版社2011年版,第634页),而此项规则,是合同法制定过程中,经立法着再三斟酌之后,明确表示予以扬弃了的。我在《中国合同法:是否承认过失相抵规则?》一文中已经谈到,这里不再重复。


我们的法学教授,应当纠正那种以外国法为判断标准,凡与外国法相同就认为正确、与外国法不同就认为错误的思想方法。如果你的某项观点、某项建议,最终没有被立法机关采纳,你当然可以保留你的意见,但是在对现行法进行解释的时候,在向我们的学生、实务工作者和我们的人民讲解现行法的时候,一定要站在现行法的立场上,向我们的学生、实务工作者、我们的人民正确阐释现行法律,自觉尊重和维护我们自己的法律的权威。这就是国内外学术界所一致公认的:学者的社会责任。

 

 

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