上诉人(一审被告人)许霆，男，1983年2月7日出生，汉族，出生地山西省襄汾县，文化程度高中，住山西省临汾市尧都区郭家庄社区向阳路西4巷3号。因涉嫌犯盗窃罪于2007年5月22日被羁押，同年6月5日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。

上诉人因盗窃一案,不服广东省广州市中级人民法院(2008)穗中法刑二重字第2号刑事判决,现依法提出上诉.

                                上诉请求

请求二审人民法院依法撤销一审法院重审判决,改判宣告上诉人无罪.

                                 事实和理由

一、一审法院重审判决错误理解盗窃罪的犯罪构成要件,是导致本案出入人罪的重要原因.

我国刑法第三条明文规定"法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪的,不得定罪处刑.",这就是刑法学上有名的罪刑法定原则.根据这一条规定,法官及法院只能适用法律,不能制定或变相制定法律,即法官及法院不能造法,也不能在我国创造刑事判例.

刑法分则规定了四百多种犯罪,每种犯罪都有各自不同的犯罪构成要件,刑法分则条文描述罪状即犯罪状况,学理上分为叙明罪状、简明罪状、引证罪状、空白罪状,刑法第264条关于盗窃罪的规定只列罪名,没有对盗窃罪的具体状况作出任何描述,即为简明罪状,立法者认为盗窃犯罪不需要描述,只要看到罪名就可以理解和明白.

由此不难看出刑法对何为盗窃确实无明文规定.此外,从现在的情况看,并非学界及实务界只要看到罪名就可以理解和明白.

本案成为网上讨论的热点,参与热评本案的学界及实务界人士对上诉人涉及盗窃是否构成犯罪的确有不同观点,法学界及实务界对何为盗窃有严重分歧,上诉人认为学界及实务界包括一审法院对盗窃罪的秘密性的理解是否正确值得推敲!刑法学教材通说认为:盗窃罪是指以非法占有为目的,秘密窃取数额较大的公私财物,或者多次盗窃的行为.问题是:何为秘密窃取?人民法院出版社<<中国刑法教程(修订本)>>上解释说是指犯罪分子主观上自认为采取不会被财物的所有者、保管者或者经手者发觉的方法,暗中窃取其财物.从甘庭长在本案宣判后的公开答疑看,一审法院持这一观点.

但是,这一观点是否符合人们的观念,是否科学,值得推敲!

首先,犯罪分子主观上自认如何证明?我不说,你怎么知道?一些盗窃案零囗供时,凭时间地点场所及行为方法手段等难以推定主观自认什么办?行为人在失主发觉时,甚至注视下也大胆公开取物什么办?

其次,不会发觉什么?不会发觉财物被盗?还是不会发觉行为方法?或是不会发觉犯罪分子?犯罪分子是人,是人就有作为人应有的性别、年龄、个体相貌、身高、口音等自然人的特征,还具有姓名、职业、单位、住址等社会特征,在公共场所众目睽睽之下取人财物,人们观念上也作为盗窃,即"公开窃取"也是盗窃,公开盗窃时,犯罪分子的自然人特征是公开的,行为手段也是公开的,但有一样不公开,就是姓名、住址等社会信息,或说身份情况不会公开,也就是说:不会告失主我是谁,叫什么名字,住哪里!通常犯罪分子使用秘密方法手段,目的是掩盖犯罪分子,使失主不会发觉是谁作的案,从而无法或难以追赃,人赃俱获!因此,盗窃罪的秘密性不在于手段方法秘密,而在于身份保密,这恐怕才是一切盗窃分子所共有的特征!

遗憾的是,一审法院,未考虑到上述通说是否符合人们的观念,是否正确反映盗窃罪的根本特征,难免有先入为主,违反罪刑法定之嫌!

二、一审重审判决认定事实错误,把上诉人经过银行同意的公开取款行为错误认定为秘密窃取.

首先,许霆是公开取款而非秘密取款!

1、上诉人用本真实合法的身份证办卡,以行为表明自已是合法持卡人!并与银行建立真实合法的金融服务合同!

2、上诉人使用自己合法持有的银行卡取款,用行为告诉银行,我是许霆,丝毫不隐瞒真实身份,身份公开,向银行公开!一般盗窃犯根本不会告诉失主我是谁,而许霆告诉银行我是许霆,这就是不同之处!

3、ATM柜员机即时互动记录识别,摄相机同步录相,取款的方法手段公开!这与一般盗窃分子单方被动留下脚印指纹视频不同!

4、取款时间、地点、金额也对银行公开!

上诉人对银行实行四公开,与善意取款的客户无异,与史上及当今世界上的秘密或公开窃取完全不具有相似性,一审法院不论是一审还是重审,均未认真考虑这一对上诉人有利、决定上诉人无罪的关键事实!

其次、银行知道并同意!

1、ATM柜员机是银行柜员!

从科学技术成果上看,ATM柜员机是代替人类工作的智能化的机器---机器人!从观念上说,银行让它代替柜员,离行服务,不仅将其视为工具,更重要的是视为柜员,而且十分相信它的忠诚可靠!客户也视为银行或银行工作人员!

2、ATM柜员机的行为就是银行的行为!

善意取款时,银行或银行工作人员并不每时每刻都知道,也并不事先经过银行工作人员同意,均为人机(客户与ATM柜员机)互动,但是双方对无差错的交易均无异议,法律承认交易成立合法!银行方面如果事后对客户说:银行不知道,未经银行同意,这话一出,谁还敢到ATM柜员取款?这不是自找麻烦吗?惹起众怒的话,ATM柜员机还有好下场吗?可见,银行不知道未同意不影响交易成立合法!道理就是:银客双方认可ATM柜员机的行为就是银行的行为!

3、ATM柜员机的故障行为为什么就不是银行的行为?

重审判决没有答案,好无理的判决!故障行为也是行为,也是知道并同意的行为!

民法上有无效行为和可撤销行为,旨在保护有瑕疵行为一方的合法利益,为什么本案不适用?法院是依法最讲理的地方,应该给个理由!

ATM柜员机服务商与银行有服务保障协议,对事先预知的故障损失有约定,银行的机障风险为零!

机障造成恶意取款的几率也接近为零,其他人可模仿恶意取款的几率也几乎为零!

别忘了,刑法的目的是预防犯罪而不是惩罚犯罪!

有什么必要启动严厉的刑法?

难道是仅仅因为上诉人出于恶意?

可怕的结论:凡出于恶意取人财物即为盗窃!

那么,全中国还有多少人不是盗窃犯?

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