8月20日消息，番茄花园美化修改版Windows XP的作者、软件下载网站番茄花园站长洪磊的父亲19日晚证实，洪磊已经于15日(上周五)被警方拘留审查，网站被关闭，服务器及洪磊的笔记本被警方带走，为洪磊提供的技术开发支持的成都红果科技有限公司也被查封。

洪磊和大番茄一起制作的操作系统不仅对Windows XP进行主题、桌面、按钮等外观美化，也取消了微软的正版验证程序，同时对微软原版操作系统中一些不常用功能进行了关闭或卸载，而且打开了原版系统中的一些功能模块限制，加快了平台运行速度，并在安装完成系统平台后集成一些实用的小工具。

番茄花园对XP的这些修改都并没有得到微软的授权，其软件属于不折不扣的盗版软件。番茄花园对版权的说法是，“本站仅仅提供一个观摩学习的环境，将不对任何资源负法律责任”及“本站所有资源请在下载后24小时内删除。如果您觉得满意,请购买正版”。

番茄花园作者被拒的消息已经让整个修改版XP圈子风声鹤唳。类似番茄花园的修改版XP还包括深度版、雨林木风版、电脑公司装机版、铂金花园版、萝卜家园版、极速工作室版、诺德尔版、永航技术版等，这其中的一些版本的网站在这几天开始无法访问，其论坛中的介绍如何破解微软正版验证的帖子也被删除，至于是同样在接受调查还是仅“关门避避风头”还不清楚。

我从两个角度看番茄花园案

一是宏观角度，

众所周知，知识产权是工业文明发展下西方列强为保护既得利益制定的游戏规则，对于发展中国家自主技术创新是另一种垄断与侵略。近年来，随着发展中国家觉醒，在各国际条约的制定过程中积极维护自身的权益，虽然声音还不是很强劲，但总算有表达诉求的通路，其具体表现就是对各种权利提出“合理限制”。反垄断，也是对“知识产权”带来新的垄断并阻碍一国产业与科技发展的合理措施，是为国际条约所允许。

我国《反垄断法》的出台并开始实施，剑指微软等巨无霸企业垄断行为，法律依据已经出台，采取反垄断调查行动只是时间上迟早问题，配合这样的行为，“礼让三分”先行表示严格遵守国际法上“条约必须遵守”姿态，是这次行动在宏观层面上的缩影。从这个层面上看，也可以说是主动性行为。

建设创新型国家，要求进行知识产权保护，目前我国已加入WTO及各单项版权保护（《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》）国际公约，现在已到了兑现承诺的时刻了，必须实际行动上要有所表示，从这个层面上看“番茄花园案”是被动性行为。

二是从微观角度看本案。

从网上公开信息看，本案是否构成刑事犯罪，其核心可能有两个：一个条件“在网上提供下载行为是否构成复制发行”。从《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》看，两条约确定了“发行权”是版权人享有的专有权利，两个条约规定版权人、表演者和录音制品制作者享有“向公众传播权”，据此，未经许可将受保护的作品和录音制品上网、通过网络向公众传播构成侵权。

另据我国2005年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯著作权刑事案件中涉及录音录像制品有关问题的批复》中“未经录音录像制作者许可，通过信息网络传播其制作的录音录像制品的行为，应当视为刑法第二百一十七条第（三）项规定的“复制发行”。”也可看出，对于网上提供下载传播认定为“复制发行”。

第二个条件是提供网上下载行为“是否从中获利”。

据报道，“番茄花园在后来的版本中捆绑了插件已是不争的事实。按照当时盛行的行业规则，批量的预装插件可以按照装机量获得广告收入”。

有获利，如是事实，这个警方取证应不会太困难，但有一点争议的是该网没有通过提供下载行为直接获利，所传言如属实，就是因提供下载之便利，吸引点击率，“批量的预装插件可以按照装机量获得广告收入”，是属于间接收入，在法律没有明确规定，是否构成犯罪还有值得商榷地方。

观注此案。