法学的中国进路：问题、反思与转向
——舒国滢教授访谈
（刘显刚 中国政法大学2006级法学理论专业硕士生）
载《思想的交锋-法大名师对谈集》
【访谈时间】2006年11月17、18、19日
【访谈地点】北京蓟门，风瀛斋（舒国滢教授寓所）
【学者简介】舒国滢：中国政法大学教授、博士生导师，法理学研究所所长、校学术委员会委员、法学院学术委员会副主席，兼任中国法学会法理学研究会常务理事、中国法学会比较法研究会理事、北京市法学会理事、北京市法学会法理学研究会副会长，欧美同学会会员；主要研究方向：法哲学、法社会学、法学方法论、法美学；晚近主要学术作品：《在法律的边缘》（随笔集，2000），《法律智慧警句集》（译著，2001），《法律论证理论》（译著，2002），《古斯塔夫 拉德布鲁赫传》（译著，2004），《法学方法论问题研究》（2006），《法社会学原理》（译著，2007）；晚近代表性论文：《战后德国法哲学的发展路向》，《权利的法哲学思考》，《大众化与法治化——一个文化—哲学的解释》，《法理学学科的缘起及其在当代面临的时代问题》，《法律与音乐》，《西方法治的文化社会学解释框架》，《从美学的观点看法律——法美学散论》，《从司法的广场化到司法的剧场化——一个符合学的视角》，《从方法论看抽象法学理论的发展》，《法律原则适用的困境——方法论视角的四个追问》，《在历史丛林中行进的中国法理学》，《寻访法学的问题立场——兼谈“论题学法学方法”》，《如何看待知识生产者问题》等。
“回返”（代引）
刘：首先感谢舒老师在百忙中拔冗受访！一直以来，从研究进路的展开来讲，您的为学界所瞩目的一个重要方面，可以说是交叉学科的知识背景和相对边缘的姿态选择。大约在七年以前，您还在文字中表示要“从‘法律的中心’游走至‘法律的边缘’”
舒：你观察的很细致。的确，以前我较多地是运用法学以外的知识和观察问题的方式来“透视”法学问题，因此才会给人一种“边缘游走”的印象。我曾经并且现在仍然认为，一种相对边缘的姿态选择，也许能够使得研究者与研究的论题间保持一个合理的距离——既不因为距离过近而看不清现象世界，又不会因为距离过远而空耗热情——正如林毓生先生的名句“贯穿于冷静与热烈之间”吧！这种既不沉迷又不远离的态度确曾使我获得了相对从容的理论选择空间。另一方面罗伯斯档案，正如你所说的，这几年来我的学术路向可以说是有一个“回返”的过程。这种“回返”也可说是“谋定而后动”的，因为它是基于我本人对法学（包括中国的法学）自身今后发展路向在经年研究基础上的审慎考量。展开来说，我之所以“回返”法学问题的中心场域并特别关注法学方法的问题，主要是因于如下的体认：
我们早已进入了“分析的时代”—— 无论我们怎样“重新发现了人的心灵”——这个时代的学者被迫在各种话语、多重立场和意见杂陈的喧嚣中找到冷静、客观、理性辩论的基点，为“心的概念”、可以接受的表达、正确的理解和沟通、可靠的知识建立起一个商谈的平台。这样一种精神气质也渐渐蔓延至法学研究者的日常作业之中，我们在哈特、德沃金、拉兹、麦考密克和阿列克西的作品中已经感受到法学分析和论辩本身所透现的“精致的风格”，而这种风格恰恰是法学这样一门学问自始所不可或缺的。
现代的法律已经逐渐脱离原始法的直观、感性的想像，变得越来越抽象和晦暗不明，与工商时代的多种语境、关系和变数扭结在一起，形成了一个被多重意义、多种系统环境包裹着的系统。生活在当下的每一个人，哪怕是创造法律身形的立法者和专事研究的法学者亦难以窥览其复杂交织的全貌。不可否认，最优秀的法学者都会在这个利维坦面前显得局促和惶惑。我们似乎普遍具有前所未有的无力感。
其实，这也是一种挑战，一种像埃德加 莫兰（Edgar Morin）所称“复杂性的挑战”。复杂而混沌的法律问题要求我们的法学者学会“与不确定性一起工作”，在无序的、非常规的社会事件、法律案件以及语义糢糊的法律条文所构成的“意义漂移的世界”寻找到一种确定无疑的知识圭臬、商谈的规则和求解的答案。无论如何，在这个过程中我们一刻也离不开法学方法。尽管我们并非倡导“方法至上”（约翰 杜威语），但我们也惟有依靠方法才能使自己的信念逐渐通过证成转化为知识。
一、 问 题刘：近时学界又掀起了一次令人瞩目的之于法学自身的整体主义评断与反思的时尚“浪潮”。在这次的“浪潮”中，不同知识背景的学人们往来唱和、相互辩难，大都企图给“中国法学”这个面目犹且模糊可疑的“此在”做一个全面的“诊断”与评价。一直以来，您对学界的所谓“时尚”都保有一份显明的冷静和警醒，即使在这次的所谓“浪潮”中也只是作了有限的回应。但是，我们今次“对话”的主题是讨论目下中国法学的可能进路——或者用您的话说是“我们时代的法学为什么需要重视方法”——自然，这讨论本身无论如何绕不开对目下中国法学所面临之问题的考察，换句话说，“方法”之所以需要被重视，只是因为它能够对现时代中国法学存在的问题有所因应、具有“意义”。因此，虽然难免使您于“时尚”的嫌疑，作为访问者，我还是想请您先来具体谈谈，您认为目下的中国法学都面临着什么样的问题呢？
舒：我们当代中国的法学到底面临什么样的问题？关于这一点，不同的学人可能会有不同的问题意识、不同的论述维度和不同的判断标准[②]。泛泛说来，每一个时代都有其独特的法律现象或法律问题，各时代的法学也都必须针对这些现象或问题提出新的解释或解决方案；每一个时代有各自的法学思考者和法律解释者，这些思考者和解释者的经验和知识的前提、其所依赖的语言和思想情境各有不同罗伯斯 淘汰，就可能使他们回答法律问题的方式及运用的话语体系存在差异；每个时代都有不同的法律、制度及其变种，受时代之制度推动的法学也会随制度的变化而变化，呈现出时代之精神气质和制度气候的特殊印痕。因为“任何一种法律思考都不可避免地带有它得以型塑的‘历史气候’（historisches Klima）的印记；同样，处在‘意义之网’中的著者们也从一开始就被不知不觉地限制在历史可能性和规定性的界限之内的。”[③]我们谁也挣脱不了历史和现实情境条件对研究者的视域、问题意识、方法和论述能力的宰制。
为了最大可能避免身陷中国法学之宏大问题场域的争论，我这里只突出讲三个方面的问题：
（一）学界关于法学的性质和立场尚未达成共识。
什么是法学之“学”？应当说，法学之“学”并不是一目了然的概念。我们可以在不同意义层次上使用法学之“学”一词：首先，它可能是指（哲学）“学问”（Philosophie, philosophy），即对法律之根本原理的哲学追问；其次，它是指（理论）“学术”（Theorie, theory），即对法律本身的实存结构（原则、规则等）所做的理论分析（规范研究）；再次，它可能是指（实证）“科学”（Wissenschaft, science），即按照自然科学标准对法律的结构、功能等所进行的实证研究；最后，它也可能是指“技术之学”，即将法律作为一门实用的技艺（技术, Technik, craft）来加以研究[④]。那么，法学到底是指其中哪一种意义层次上研究活动的名称？这里恐怕难以简单作答。在当今的知识分类体系中，我们同样不容易为法学学科找到确切的位置：在自然科学、社会科学和人文科学（精神科学）这三种基本的知识形态中，法学应属哪一种知识形态？这似乎也是不可以一言以蔽之的。也许，我们过分纠缠于词语的辨析，而忽略了我们所要探究的真正问题。这里的真正问题是：法学能不能当作自然科学来加以研究？法学是一门（自然或社会）“科学”吗？
我们的研究发现，近现代法学（特别是１９世纪的德国的“概念法学”）呈现出某种“纯知化”倾向，即以自然科学（尤其是几何学和物理学）的知识范式来建构法学。表现在：法学家们对公理体系思维抱持某种近乎拜物教式的信念，认为：法律内部应当有某种前后和谐贯通的体系，所有的法律问题均可通过体系解释予以解决。建构概念清晰、位序适当、逻辑一致的法律公理体系，对于所有的法学家都有难以抵御的魅力。道理很简单：假如法学家能够将法律体系的各个原则、规则和概念厘定清晰，像“门捷列夫化学元素表”一样精确、直观，那么他就从根本上解决了千百年来一直困扰专业法律家的诸多法律难题。有了这张“化学元素表”，法官按图索骥，就能够确定每个法律原则、规则、概念的位序、构成元素、分量以及它们计量的方法，只要运用形式逻辑的三段论推理来操作适用规则、概念，就可以得出解决一切法律问题的答案。法律的适用变得像数学计算一样精确和简单。我们把这样一种体系化工作的理想称为“法律公理体系之梦”。[⑤]在19世纪的德国法学中，“法律公理体系之梦”风行一时，众多一流的法学家曾经为之倾心。当时，弗里德里希
卡尔 冯 萨维尼（Friedrich Carl von
Savigny，1779-1861）就指出：法学是“彻底的历史及彻底的哲学性”之学。他将法学的“哲学性”因素同“体系性”因素等量齐观，认为：在历史中逐渐形成的“实在”法有一种“内在的理性”罗伯斯
视频，这种理性促成实在法的统一及关联性，只有体系化的法学才能发现之。其门徒普赫塔（Georg
Friedrich
Puchta,1798-1846）进一步将这个体系理解为形式逻辑的抽象概念体系，从而走向“概念法学”之途。其后的“潘德克顿学派（学说汇纂学派）”法学理论（即概念法学）大体上具有相同的信条：法律是一个内含多样性而又具有意义整体的有机体系，该体系是按照形式逻辑的规则建构的“概念金字塔”（Begriffspyramide）。人类根据国家的“理性建筑学”（Architektonik
der
Vernuenftigkeit）标准来进行建构，就可以通过一定的质料将这个体系表达出来（成文法典体系）。有了这个通过成文法典之质料表达的体系，所有的案件均能够由此加以涵摄。因为：“判决就是将法律概念作为（数学）因数进行计算的结果；自然，因数值愈确定，计算所得出的结论则必定愈可靠。……只有通过全面把握法律概念，真正的法律体系，即法律规定的内在相互依存性才可能产生。”[⑥]
客观地说，并不是所有的法学家都天真地认为法律体系或法学体系就是法律公理体系，但他们从未放弃过“体系思维”，提出了各种各样体系性法律建构的思想。比如，按照德国法学家埃塞尔（J. Esser）的说法，法律体系可能是“封闭的体系”，也可能是“开放的体系” ；卡纳里斯（G. –W. Canaris）把法律体系理解为某个法秩序之普遍原则体系（“价值论－目的论的”体系） ；还有些人则将之说成是“争端决定的体系”、“生活关系体系”、“单方面的体系”与“双方面的体系”、“可变性”体系或法律规范与法律原则体系等等。当然，也不乏有人愿意循着概念法学的思路去寻找法律概念的演绎体系，以实现诸法律概念有某种形式逻辑的（不一定属于公理化的）排列顺序的目标。卡尔 拉伦茨（Karl Larenz）将它称为“外部体系”（或“抽象概念式的体系”） 。他相信：由（作为规整客体的）构成事实中分离出若干要素，将此等要素一般化，在此基础上形成类别概念（Klassenbegriff），进而借助增减若干（规定类别的）要素，形成不同程度的概念，并由此构成体系 。这个建构路径确实十分诱人，也不乏可操作性。但有学者从中看出了“抽象概念”作为思考形式（Denform）的局限性，指出：我们常常在（作为规整客体的）构成事实或具体的生活关系中分离出来的，与其说是抽象概念，不如说是各种“类型”（Typus）。依据阿图尔 考夫曼（Arthur Kaufmann）说法，类型思维是有别于抽象概念的思维形式：抽象概念是封闭的，类型则是开放的，概念式的思维是一种“分离式”、“非此即彼”的思维，类型思维则是流动的思维。进而言之，与抽象概念相比，类型具有下列3个特性：（1）“层级性”（Abstufbarkeit），一个类型之内可能会有无数的层级之依序排列；（2）“边界的不明确性”，由一个类型到另一个类型之间是由“流动的过渡”（fliessende Uebergaenge）所相接的；（3）“组成分子的不固定性”，类型是可以允许许多各式各样的元素组合的，从而形成“有弹性的标志结构”（elastische Merkmalsgefuege） 。
从另一个角度看，“法律公理体系之梦”其实就是法学的“科学性之梦”。追求法律客观性、确定性和一致性之实用目的与自然科学（尤其是物理学、数学）在近代发展中所确立的实证性之“科学范式”相遭际，造就了法学的“科学性之梦”。我们知道：法律概念之意义的“不确定性”（indeterminacy）几乎无所不在
 |
 |
 |
 |
但是，这实际上也是被近代以来渐成强势的“科学－技术理性”话语所宰制的一种“理性化”努力，一种“科学殖民”的过程，是法学对自然科学之话语权力的主动归依。这样一种话语归依，它模仿自然科学探求数学化的、经验主义的、可验证的实证客体，并且通过观察、比较、实验、分析和归类过程对法律进行“科学研究”。或者说，这种标榜“科学性的法学”以后验的(a posteriori)方法，象物理学那样把法律当作一个物质的实体——实际的法（actual law）或实在法（positive law），用可以度量、权衡轻重和精确计算的方式来研究和分析。如此建构的法学（可以名曰“法律科学”）在一定程度上反映了所有科学的“控制的动机”，正如自然科学研究的动机是通过认识自然来控制自然，社会科学发展的动机是根据科学规律来控制社会一样，法律科学兴起的动力则是为了控制人们的行为（尤其是立法行为、司法行为，当然对违法行为的控制也是其研究的任务），在社会生活中确立与自然科学相类似的恒常规则罗伯斯 室内田径，而这些规则本身不受它所制约的生活和关系的影响。
这里，对我们而言，被“科学话语”遮蔽的“法学”的学科形象似乎变得越来越模糊不清了。说到底，被近代以来渐成强势的“科学－技术理性”话语所宰制的法学（法律科学），遮蔽了法学作为古老的学问和知识的传统，将作为“实践知识”的古老法学驱逐出法学思考、论辩与写作的过程——古老的法学（古罗马人使用jurisprudentia，中国古代则称为“律学”），是法律的实践知识或法律的实践之学，即以特定的概念、原理来探求法律问题之答案的学问。实践性构成了法学的学问性格，这一点我们可以从以下几个方面来看：
（１）法学的研究是具有主体间性的科学活动。法学的思考是一种“对象化指向的思考”。法学实践活动的所有方面（法律认识、法律判断、法律理解、法律解释等）都是围绕着这个对象化指向领域而展开的。一如哈贝马斯所言，法学实践活动所追求“实践的认识兴趣”，它的目的不是把握“客观化的现实”，而是维护“理解的主体间性”，以“确保个人和集团的……自我理解以及其他个人和集团的相互理解”[⑦]。
（２）法学的判断（如亚里士多德对实践之思所强调的那样）也不是真与假的判断（至少首先并非真与假的判断），而是合理与不合理、有效与无效、正确与不正确、公正与不公正的判断。法学所讨论的实践问题，总是“应然的问题”，即什么应做、什么不应做或什么允许去做、什么不允许去做的问题；这些问题的讨论与“正确性的要求”（claim to correctness）相关联[⑧]。从实践角度看，法学的陈述主要不是“描述性陈述”（descriptive statements），而是“规定性陈述”（Prescriptive statements）或“规范性陈述”（normative statements）。法学所要处理的恰好不是一些可以量化或计算的问题，它要“理解”那些对它而言“既存的事物”（现行的法律规范），以及隐含在其中的意义关联。进一步说，法学是一门有关法律实践的社会生活关系、通过规定性陈述来进行合理与不合理、有效与无效、正确与不正确、公正与不公正判断以理解事实与规范之意义的学问。
（３）法学尽管并不排斥“对普遍者的知识”，但它更应该“通晓个别事物”[⑨]，是反映人的经验理性的学问，是人的法律经验、知识、智慧和理性的总和体现，其中经验占有重要的地位。
（４）从方法论的角度看，法学强调“个别化的方法”，强调“情境思维”（situational thinking, situative Denkweise）和“类推思维”（analogical thinking, analogische Denkweise）。情境思维，简单地说就是依据具体言谈情境（Redesituation）的思维，它要求所有对话都应当在一定的语用学情境下展开。由此发生的语用学情境也是法学思考的出发点，参与法学论辩的谈话者如果想要为自己的观点确立论证的根基，就必须把自己所有的思想成果追溯至它的情境源头或初始情境（Ausgangssituation），由此出发重新对它们加以阐释。类推思维则是法学思维的最重要的特性，德国法学家阿图尔 考夫曼甚至认为，“法原本即带有类推的性质”[⑩]。
总的说来，由于学界对法学的性质和立场还没有一个统一而明确的认识，中国当代法学的发展必然带有某种盲目的散漫化的倾向。每一个法学者基本上按照自己的知识兴趣来为法学定位罗伯斯庇尔简介，开辟法学的领地，同时也影响着法学的格局，而且基本上都将各自的研究宣布为法学的“正宗”。此种局面将影响深远。
（二）法学知识的生产过程无序，尚难以形成成熟的法学知识共同体。
一般说来，现下中国的知识生产在整体上存在着如下的问题：第一，知识生产过程的无序性。现代技术（尤其是电脑技术和网络技术）手段的发展在减轻知识生产劳动强度的同时，也增大了其生产过程的无序性。在知识生产线上的“知识复制”挤压着真正的知识创造过程。第二，伪劣知识淘汰优良知识的逆增量趋势。“知识复制”必然带来知识检验和鉴别的难度，故而伪劣知识充斥知识市场，形成增量强势。第三，知识生产的利益趋同现象。在这个充满物欲和权势的时代，知识创造不再是一种纯粹的“智性活动”，它受到来自物质利益和权势的诱惑，最终沦为物欲和权势的婢女。最令人触目惊心的是，伪劣知识增量有愈演愈烈之势，其本身构成了某种知识（或思想）的形式和内容，深深地渗透到知识生产过程之中，我们有时难以将其从理想形态的知识生产中剥离出去，它们构成了一种惰性的积累力量，宰制知识人的知识认知、知识视野、知识沟通，甚至成为一些知识批判者之“知识批判”和“知识反思”依凭的资源。由此观之，我们似乎真正到了深陷泥淖而试图抓住自己的头发将自身拔脱出来的困境之中，现实所呈现出的是漫无边际的“知识生产大跃进”之喧嚣和轰鸣的声音，而真正的思考者却如挪威画家蒙克（Edvard Munch）著名画作《呼喊》中的人物那般无助而惊恐。
在当下法学知识的生产中，其情形同样堪忧，基本上呈现为“法学伪劣知识无序积累” 的局面。大量的法学生产者的作品以“法学知识”的面貌出现，但实质上它们本身构不成真正的知识，而且可能是仿冒的伪劣的产品。这种法学伪劣知识充斥法学之中，混淆了法学知识的标准和界线，整体上伤害了法学者的原创力和自律感，即使一些优秀的学者也丧失了自持的能力，会时不时地参与“法学伪劣知识无序积累”的竞争，同样制造一些垃圾知识。概括地说，法学知识生产者的知识生产能力处于委顿状态，知识创造之源陷入枯竭；故此，大家将知识兴趣和生产活动的重心投放在“知识复制”，满足于制造“泡沫学术”和“印刷文字崇拜”，甚至以贩制伪劣知识和垃圾知识为要务。
这种知识生产过程难以形成成熟的法学知识共同体。其所生成的可能是一个又一个散居各种孤岛的“知识小众”。这些知识小众有自己的私人知识、自己的知识兴趣和自己的批判标准，而且可怕的是它们可能有自己依赖的权力和力量。当真正需要学术批评的时候，这些知识小众很可能会在正当的学术批评之外形成对垒的阵营。
更令人忧心的是，由于不能形成法学知识共同体，我们所建立的法学知识体系就缺乏稳固的基础和结构，很容易遭致法学之外的知识界（某些“知识黑客”）的攻击，更容易受到政治话语的冲击。这种法学知识体系更类似于“法学的积木”，哪怕一个呀呀学语的稚童，只轻轻一推，这个被搭建的积木立刻坍塌。当学者们把这种知识体系带进立法、执法和司法实践时，他们遇到“稚童推积木”的尴尬局面是可想而知的。
（三）法学没有为法律实践（尤其是司法实践）提供足够的智力支持。
我们知道罗伯斯皮尔，法学的研究总是指向法律现象或法律问题的。故此，法学的兴衰注定是与一个国家法律制度的发展相关联的：法制兴则法学繁荣；法制衰则法学颓敝。其他的学问的发展，则并不一定以法制和秩序的存在为条件。同时，法学并非“纯思”，它的理论兴趣不在于寻求“纯粹的知识”或“纯粹的真理”。法学必须关注和面向社会的世俗生活，为人们社会生活中的困惑、矛盾和冲突（例如人们之间的经济纠纷，人们行为所造成的损失之承担）寻找到切实的法律解决方案，确立基本的原则，或为法律的决定做出合理而有说服力的论证。法学实践活动的所有方面（法律认识、法律判断、法律理解、法律解释等）都是围绕着这个领域而展开的。法学者应该探讨如下的问题：
首先是法律制度问题。法律制度则构成了法学研究的对象。无论是应用法学（如民法学、刑法学、诉讼法学）还是理论法学、法律史学、比较法学，都必须以法律制度作为考察的出发点。离开了法律制度这个研究对象，法学将无以存在。
其次，还应该探讨的是社会现实或社会生活关系问题。国家制定法律，建立法律制度目的在于用它们来调整人类社会的生活关系。所以，法学也必须研究社会现实或社会生活关系。更确切地说，法学要研究那些与法律制度有关联的社会现实或社会生活关系问题。如果我们能够从法律的角度对此生活关系进行判断和评价，那就可以断定这种社会现实或社会生活关系就具有“法律制度的关联性”，否则就不具有“法律制度的关联性”。
再次，法律制度与社会现实相互如何对应问题也需要受到关注。法学并不单纯去研究法律制度或社会现实，也就是说，法学既不完全脱离社会现实或社会生活关系来思考、观察或建构法律制度，也不完全离开法律制度来考察纯粹的社会现实或社会生活关系。实际上，我们在有法律的社会中所遇到的大量问题是法律制度与社会现实之间相互如何对应的问题，这些问题需要由法学来加以研究并予以解决。在现实生活中，我们不难发现有不切实际的法律制度（例如那些在社会生活中根本不起作用的“书面上的法律”）。另一方面，即使法律制度在立法层面上看是完全切合实际的，但它们在执法、司法和守法上未必完全被应用于社会现实或社会生活关系之中。例如，在执法者违法的场合，即便有良好的法律也不一定能够产生立法者所期望的社会现实或社会生活关系。这反映出“应然”与“实然”、“规范”与“事实”、“制度”与“现实”之间存在着差别性、不一致性。有时，执法者尽管极尽努力，但在客观上也难以消除它们之间的这种差别性、不一致性。>>QQ470681378
插入表情