一、被告人许霆的行为不构成盗窃罪，一审判决以盗窃罪对其判处无期徒刑显系定性与适用法律错误。
《刑法》第264条规定的盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公利财物数额较大或者多次盗窃财物的行为。该罪在客观方面表现为行为人实施了秘密窃取的行为，即行为人采取自认为不被财物所有者、保管者发觉的办法，暗中窃取公私财物，也即是行为人的行为包含“秘密”与“窃取” 两个方面。
所谓秘密，必须具有以下三点特征：1、行为人自认为没有被所有者、保管者发觉；2、秘密具有针对性，即是针对财物的所有者、保管者而言；3、秘密必须贯穿于行为的始终。
在本案中，被告人许霆是用自己的实名工资卡到被银行严密保安监控下的自动柜员机上取款，输入的也是自己预留在银行的密码，自始至终在取款时都认为其行为完全被银行掌握，并能适时发现并马上根据银行卡的开户资料提供的联系方式，采取行动追回多取款项，这样的行为相对于银行而言，只能说是“公开”，不存在“秘密”可言。
同样，被告人许霆的行为也不是“窃取”。
所谓窃取，是指行为人以隐秘手段非法占有他人财物的行为，即采取隐秘的手段排除他人对财物的支配而建立自己的非法支配关系。
被告人许霆在本案中，虽然对17.5万也确实建立了一种并非依法的占有关系，但是却不能叫做“窃取”，因为许霆是以一个正常客户的身份操作该自动柜员机，既没有篡改密码，也没有破坏机器功能，一切按照正常程序即能获取款项。
因此，被告人许霆的行为不符合盗窃罪的上述客观方面的特征，显然不能构成盗窃罪，二审法院应予撤销一审对其所做的错误判决。
至于自动柜员机是否金融机构，其实在最高人民法院于1997年所作的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第8条有比较清晰的界定，已经不能抛开该解释另行解释。该条规定“盗窃金融机构，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。”再则，在本案中研究自动柜员机是否金融机构，只有假定被告人行为已经构成盗窃犯罪才有现实意义。可是，如果在这种情况下，若要不引用该条精神对被告人加重处罚，那就唯有再次请求最高人民法院来做出一个新的司法解释。而本案中，被告人许霆如前所述的，并不构成盗窃罪，所以对自动柜员机是否金融机构即没必要多费笔墨。
二、被告人许霆的行为也不构成侵占罪。
侵占罪是指将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为。
侵占罪特别是《刑法》第270条第一款所指的行为方式中，犯罪对象不同于其他侵犯财产罪的一个突出特点在于该财产不被侵占之前已为行为人合法持有，其中包括受所有人委托代为保管以及以其他方式将他人财物转移到自己的控制之下。
本案中，许霆的工资卡里只有170多元，显然不存在对多取出的17.5万元已经合法持有这一特点。
同样，许霆的行为也不符合《刑法》第270条第二款所列的侵占遗忘物与埋藏物的情形。
遗忘物是指财物的所有人或者持有人有意识地将自己所有或者持有的财物放置在某处，因一时疏忽忘记带走，而暂时失去控制的财物。本案中，自动柜员机里面的钱，是银行事先特定置入的，不存在“一时疏忽忘记拿走”的问题，之所以让被告人许霆取走，是该机程序出错造成，并非“疏忽忘记”。事实上，自动柜员机即使程序出错，仍然实际上记住了被告人许霆的资料信息和所取出的现金数额，自动柜员机完全是在意识清醒状态下，由于程序出错故意将17.5万元现金送给被告人的。另外，自动柜员机里的现金也不是刑法理论与实践中通常所理解的埋藏物，所以，被告人在本案中的占有行为也不能构成侵占犯罪。
何况，270条第三款还规定该侵占罪系告诉才受理。
三、被告人许霆所实施行为的社会危害性显著轻微，且行为本身也不符合其他任何法定侵财犯罪的形式特征，应严格依据罪刑法定、法无明文规定不为罪、不处罚的原则，对其作出无罪判决，以体现刑法所追求的实体公平与程序正义。
一种行为是否构成犯罪，本质特征是该行为是否具有刑法意义上的社会危害性，正于《刑法》第13条第二款所规定的，如果情节显著轻微危害不大的，就不认为是犯罪。随着刑法理论研究的深入，目前理论界进一步认为，社会危害性准确地说就是对刑法法益侵害性，即行为人对刑法法益侵害已经达到了使用一般法律制裁（民事、行政等）方法不足以保护法益，而非动用刑罚不可的程度。刑法作为后盾法，是所有违法与犯罪防控的“堤坝”群中的最后一道“堤坝”，它保护的是其他法律保护不了的利益。
本案中，被告人许霆的行为是否到了非动用刑罚不可的程度呢？
显然不是。因为许霆首先是在出错的自动柜员机诱惑下实施了两次共计171笔的取款行为，其这种占有故意也是在自动柜员机错误程序的引诱下一步步生成，带有不可思议、令人深感意外的偶然性，与其他侵犯财产型犯罪先期就生成的主观占有故意、行为人积极追求非法占有的目的相比，更多的还是面对突如其来的诱惑，来自道德层面上的意志薄弱和贪利心理使然。
其次，被告人的行为是在出错柜员机的“主动”配合下完成的，从一定意义上讲，该出错的自动柜员机在本案中实际上处于共犯的地位，被告人许霆在本案中实施并得以成功的这种行为与日常所见的各类侵财型犯罪相比，本身就是不可复制、不可模仿的，其机率与中福利彩票头奖相当，所以在社会上也根本不存在其他种类犯罪可能带来的示范效应而必须动用刑罚手段进行严厉防范、严厉打击。
第三、作为被害人面目出现的广州商业银行，事后马上通过相应的民事方式由自动柜员机的系统维护商处得到了全面及时的赔偿，确保了金融运作安全，这一方面说明其所受的实际损失已减小甚至完全得到了弥补，另一方面从及时能得到赔偿本身也说明通过非刑事方式就已经足以维护其合法权益，从而也有力地证实本案的社会危害性确实能以非刑罚的方式就可以基本消除，根本没有达到非动用刑罚不可的激烈程度。
况且，即使将社会危害性大小先放在一边不去研究，97年制定的《刑法》由于本身具有滞后性，也并没有于当年就对这种新形式下出现的行为，做出明确的、有预见性的规定，更没有据此规定课以相应的刑罚，同时《刑法》又全面废除了类推原则，严格规定罪刑法定、法无明文规定不为罪、不处罚的原则，那么，在这种基本原则之下，现今若非要去惩罚这类《刑法》中并没有规定的行为，本身即是违法，而理应宁纵勿枉，对被告人许霆做出无罪的处罚。
四、被告人许霆的行为只是民法上的不当得利，因该不当得利行为所取得的财产，应当通过民事诉讼程序返还给实际受损害的一方。
本案中，被告人许霆行为的社会危害性没有达到必须通过刑罚处罚的程度，没有构成犯罪，只构成民法上的不当得利，完全可以通过民事程序处理。
具体地说，被告人许霆的这种不当得利源于其实施民事行为的无效，即该行为违反了《民法通则》第58条第（三）、第（七）项规定的两种情形，即“乘人之危”或者“以合法形式掩盖非法目的”，系无效民事行为。
被告人许霆的乘人之危，在于其当时已经明知自动柜员机程序出错还是故意取款，实际上就使得银行当时是处在违背自己真实意思的情况下将17.5万元错误支付出去的。
被告人许霆的取款，在形式上是完全合法的，但是其目的却是非法占有不属于自己的银行的现金，这也就是民法上的“以合法形式掩盖非法目的。”
对于无效民事行为，《民法通则》第61条明确规定“当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”
本案中，被告人理应将多取得的现金返还给受损失的银行，同样，鉴于自动柜员机出错就属于银行的过错，其过错具有诱导被告人许霆实施民事违法行为的客观效果，银行也应当承担其相应的法律责任。当然，这都不属于本案需要解决的，二审要做的就是撤销一审判决，重新判决被告人无罪，这才能体现刑法的公正与谦抑原则，符合人道。至于向被告人许霆的民事追偿，或者由于银行实际已经得到赔偿后出现的追偿权转移，那是银行与其他债权人自己的事情，刑事审判程序本身无权主动干预民事，更不能与某一方合谋共同对付另一方，相对于被告人许霆个人来说，银行作为金融机构本身就是强势利益一方，司法权站在银行一边，即使没有被滥用，也足以让民众觉得不公、感到畏惧。
动用国家刑罚必须严格限定在罪刑法定这一原则框架内，才能杜绝这一权力被滥用。我们常说公正、谦抑、人道，是现代刑法的价值目标，一审判决对被告人许霆的行为处以无期徒刑的严厉制裁，即使形式上再合法，也很难说能够体现司法公正。我们期待着二审判决能真正体现出现代刑法的这一价值目标。
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