贪污彩奖五千万 为何错诉又错判(2007-10-26 11:21:41)
贪污彩奖五千万
为何错诉又错判
近日，在“陕西体彩作弊”案被媒体炒得沸沸扬扬之际，媒体又爆出彩票惊天大案：深圳彩世塔投资发展有限公司在承销20宗彩票过程中作弊，摸回奖金5806万元。
据报道：2002年11月，“彩世塔”案发江苏扬州。今年3月25日，扬州市中级人民法院以“非法经营罪”做出一审判决，彩世塔公司董事长张世鹏被判处有期徒刑14年，并处罚金2500万元，财务总监裴秀萍（张妻）被判有期徒刑13年，并处罚金2000万元；其他8名涉案人员分别被判处2—11年有期徒刑，另有5名涉案人员被判处罚金。“彩世塔”公司非法所得4448.8万元被如数没收。
案件判决书显示：2001年11月，“彩世塔”利用承销彩票之机，先后在广州、浙江、上海、重庆、甘肃、辽宁、江苏7省市的17个城市作弊20起。由此，案件被称为迄今为止，“国内案值最高、涉案人员最多、涉及省市最广的特大彩票诈骗案”。
笔者需要指出的是：所谓的“特大彩票诈骗案”涉案罪犯却被以“非法经营罪”判处刑罚，这显然是两种矛盾的定性。对此，司法机关无法做出合理解释。
据报道：2003年9月24日，扬州市检察院就“彩世塔”案向扬州市中级人民法院提起公诉。
该院的起诉书认为：张世鹏、裴秀萍、裴福盛等人应当以“诈骗罪”追究各被告人的刑事责任。而被告人张世鹏、裴秀萍、裴福盛在“共同犯罪中”起主要作用，是主犯，其他12名被告是从犯。
但张世鹏的辩护人，中华全国律师协会刑事专业委员会主任田文昌认为：张世鹏等人的行为属于“彩世塔”公司的行为，而非自然人之间的共同行为。因为做出摸回大奖决定的是“彩世塔”的董事长、总经理、财务总监等人，带有明显的公司意志，摸回的奖金都用于公司继续发行彩票，而这属于典型的单位行为。
2004年3月25日，扬州市中级人民法院对该案做出了一审判决。扬州市中级人民法院显然采纳了辩护人的两点意见，即判定“彩世塔”的行为不属于诈骗罪；作弊不是自然人之间的共同行为，而是单位行为。扬州市中级人民法院最终判决15人构成非法经营罪。但被告认为：彩票只能由国家发行，“彩世塔”只是协助发行，所以“彩世塔”的行为不是“非法经营”。据此，所有被告均不服上述判决，已向江苏省高级法院提起上诉。
笔者不禁要问：扬州市检察院认为张世鹏等15人的行为构成诈骗罪，但不知他们认定诈骗的对象是何人？诈骗金额是多少？扬州市中级法院认为：作弊行为不是自然人之间的共同犯罪，而是单位行为。张世鹏等15人构成非法经营罪，但不知他们到底认为是共同犯罪还是单位犯罪？
笔者需要指出以下几点：
张世鹏等人不构成诈骗罪，也不构成合同诈骗罪。
我国刑法第266条规定：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑……数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或无期徒刑。
该条所规定的诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构的事实或者隐瞒真相的手法，骗取数额较大公私财物的行为。
该罪侵犯的客体是国家、集体、个人的财产权利；该罪在客观上表现为：用欺骗方法使被害人产生错觉，从而“自愿”把财物交给犯罪人。
联系“彩世塔”有关人员作弊案件讲：广大彩民购彩，并非“彩世塔”有关人员用欺诈方法使他们产生错觉，而是他们出于对公益事业的支持和政府的信任，才向代表彩票中心发售的“彩世塔”有关人员购买彩票，所以，彩民和彩票发行方是一种民事合同关系，而与“彩世塔”有关人员并无民事关系可言，所以，张世鹏等人的行为根本不构成诈骗罪。
我国刑法第224条规定：有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役……数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑……。
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
联系本案讲：张世鹏等15人的行为不符合上述五项中的任何一项，故他们的行为不构成合同诈骗罪。
张世鹏等人的行为不构成非法经营罪
我国刑法第225条规定，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的处五年以下有期徒刑……情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款或者没收财产。
（一）未经许可经营法律行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证，进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）其他严重扰乱市场秩序的行为。
我国刑法第231条规定，单位犯本节第221条至230条规定之罪的，对单位判处罚金，并对直接负责人的主管人员和其他直接责任人员，依照本节该条的规定处罚。
联系本案讲：“彩世塔”有关人员发售彩票，抽兑奖的民事行为，均是以彩票发行部门名义进行的，并非以“彩世塔”的名义进行的，其行为与刑法第225条所列举的三种行为毫不相干，但不知扬州市中级法院依据什么认定“彩世塔”犯非法经营罪？何况检察机关根本没有起诉“彩世塔”，但不知扬州市中院凭什么认定“彩世塔”犯非法经营罪？又凭什么判处没收“彩世塔”非法所得4448.8万元？
正是因为一审法院的判决既无事实根据，又无法律依据，被告均提出了上诉。
三、张世鹏等人构成贪污罪
我国刑法第382条规定：国家工作人员利用职务上的便利、侵吞、窃取、骗取或者以其他手法、手段非法占有公共财物的是贪污罪……。
该条2款规定：受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财产的，以贪污论。
根据刑法第383条规定；个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑，或者死刑，可以并处没收财产；情节特别严重的处死刑，并处没收财产。
联系本案讲：张世鹏、裴秀萍夫妇，虽系“彩世塔”董事长和财务总监，并非国家工作人员和国有单位工作人员，但却属于受国有彩票发行单位委托，管理、经营国有财产的人员，由于他们利用职务上的便利，采取作弊手段，由其“托儿”摸走大奖5806万元非法占有，其行为显然触犯我国刑法第382条2款之规定，应以贪污论。其他有关人员作为共同犯罪人，也应以贪污论。由于张世鹏、裴秀萍，贪污数额高达为数千万元，显属犯罪情节特别严重。依照刑法第383条规定，对其应当判处死刑，并处没收财产。
据媒体透露，在法庭审理时，张世鹏针对检察院起诉宣称：起诉书指控其“诈骗作案20起，骗取资金5806万元”实在太少了，他从事彩票业十几年，至少组织了200起彩票销售活动，应当指控他诈骗作案200起，骗取奖金上亿元。
张世鹏其所以当庭如此狂妄，是因为他知道诈骗罪的最高刑为无期徒刑，法院根本不可能判其死刑，这显然是向司法机关挑战。但张世鹏没有想到的是法院没有按诈骗罪对其判处无期徒刑，而以非法经营罪对其判处有期徒刑14年。于是，他又认为法院不应给其定非法经营罪，故提出了上诉。这本身就是对检察机关和人民法院的莫大讽刺。
据报道，一位参与“彩世塔”案辩护律师讲：如果这个案子能及时曝光的话，西安宝马案可能就不会发生。因为该案在作弊方法上，和西安宝马案有一些相似之处。对此，笔者实在不敢苟同。
笔者认为：对“彩世塔”案的曝光根本不可能影响西安宝马案的发生，对“彩世塔”案的错诉、错判，极有可能影响“陕西体彩作弊”案的起诉、审判。
在“陕西体彩作弊”案的侦查中，公安机关是以涉嫌诈骗对杨永明等人刑事拘留和提请逮捕的。
近日，陕西省法学会举行了所谓的“３.25即开体彩造假＂案法学研讨会，所谓的与会专家普遍认为杨永明等涉嫌诈骗，大部分专家学者同意西安市检察院对杨永明等人涉嫌犯罪的认定，认为其犯有诈骗罪。也有法学教授认为杨永明等人可能构成诈骗罪或合同诈骗罪，也可能构成非法经营罪。其中仅有一名退休法官马栓智认为定诈骗罪不妥，主张定贪污罪。
笔者认为：如果“彩世塔”案的一审错判不能尽快纠正，将会导致“陕西体彩作弊”案错诉、错判。杨永明将会是“彩票作弊案”的第二个幸运儿。这样的起诉、审判，不但不能起到打击犯罪的作用，相反，只能起到保护罪犯，鼓励犯罪的作用；这样的起诉、审判，必将引发出更多的张世鹏、杨永明之流。
综上所述，笔者认为：深圳“彩世塔”有关人员，在承销彩票之机，利用职务便利，非法占有国家应当返还的奖金5806万元，其行为应以贪污论，其主犯应判死刑，并处没收财产。扬州市检察院以诈骗罪对张世鹏等人提起公诉，定性错误；扬州市中级法院对张世鹏等人以非法经营罪判处有期徒刑，定性有误，判决错误。二审法院应当依法撤销原判，将案件发回原审法院重新审判。至于检察机关错诉，一审法院错判的原因，是认识有误，还是其他原因？笔者无法肯定，但不论属于何种情况，对于如此重大案件，扬州司法机关竟然一错再错，笔者实在无法理解，稍有头脑之人均无法理解。但愿“彩世塔”案的错判尽早纠正，以免导致“陕西体彩作弊”案错诉、错判。
陕西渭民律师事务所
姚涌岸
电话：（029）38110274
2004年6月于咸阳
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