不抢不骗，依法索偿何罪？

捏造陷害，违法追诉当究！

——李沃求征地补偿纠纷所致诈骗案重审二审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

一桩典型的农用地被违法强征导致的纠纷，在某些特殊的社会背景、特殊的利益纠葛和特别的处理程序共同作用下，历经一审、二审、发回重审再上诉至今已经两年多了，当事人李沃求依然在遥遥无期地等待，就象本次的二审，上诉至今已经四个月了，而今天总算是开了庭。李沃求虽扪心自问无愧于苍天，也一早就发下了抗争到底的宏愿，并作好了长期坐牢的准备，但作为本案大部分历程的参与者和一名中国法律人，本律师至今仍无法说服自己从容接受本案的两份有罪判决。如果说原审中法院囿于事实材料发掘的不足和专业水平的局限作出错误的判决我们还能情有可原，甚至也接受了不可接受的因审级的限制和本案特殊背景而受到的种种干扰；那么，在本案发回重审、检察机关亲自补充侦查之后，本案的重审判决却越发叫人看不明白了。同样的案情，相同的证据材料，甚至还有更为有利于被告人的现状，重审法院居然在否决了原审的有罪判决之后，将一个更为不合逻辑的有罪判决强加给被告人。本律师不禁要问：这究竟是专业水平问题，还是职业道德问题，还是其他不能说的秘密使然？！

（重审判决将李沃求所涉“李文成”山涉案部分和“迳口饭堂”片涉案部分分作两个独立的案单来处理，为便于表述，下文将两涉案部分分别称作“李文成山”案单和“迳口饭堂”案单。）

第一个不能接受的理由是：“李文成山”案单与“迳口饭堂”案单，针对同一个当事人，面对同一地方、同一级政府和司法管辖、同一条高速公路涉及的同样的征地补偿问题，“迳口饭堂”案单何以原审全无涉及，却非要到发回重审补充侦查时才拿出来大做文章，如此刑诉，岂非将当事人置于永无止境的被追究的危险境地？刑诉法律严肃性何在？国家机关公信力和权威性何在？

须知，“迳口饭堂”案单与“李文成山”案单所涉事实乃同地同类事实，现有证据表明，侦查机关对该两单事实早就知悉，至少在办理“李文成山”案单期间即对“迳口饭堂”案单完全知情。既是自查发现“李文成山”案单，则自查之时怎么可能没有发现“迳口饭堂”案单？为何要分作两案处理？而且是三次补充侦查并在案件发回重审之后才完成？此举完全是有关机关在故意拖延，达到以侦代判长期剥夺李沃求人身自由的目的！

第二个不能接受的理由是：李沃求根本不存在抢种行为，更遑论虚构隐瞒，所谓的诈骗罪行，不过是相关机关拼凑出一堆证据，借以对上访者打击报复所致。

关于李沃求是否抢种，李沃求本人已经无数次明确否认了。但这点不重要，也无法重要，现在重要的只能是控方所掌握的相关证据的证明力。关于此部分控方证据，辩护人已在一审、二审、重审反复、逐一地提出了质疑，问题已经极为明显，再来重复实在啰嗦。但为了让二审法院用最节省的精力看出控方证据的漏洞百出，在此，辩护人只想循着重审判决书简单地指出两点：

1、关于征地公告程序：涉案征地公告程序违法，国土资源部有关规定明确征地须经“一登记两公告”，而本案中现有证据仅能证明地方政府作了预公告，且该预公告仅在有限范围内公开，没有证据证明李沃求提前预知涉案地将被征收。何况，即使确认了预公告，也不能就此认定预公告后农民的种植均构成抢种，因为预公告所涉地块最终是否被征用尚有待正式的征地公告确认。充其量，也只能将预公告之后正式公告之前的种植行为认定为一种不道德的行为，却断不能认定为犯罪行为。否则，政府随便画个圈，广大农民就不能生产了，这个损失责任谁来担？

而失去了“抢种”这一犯罪定性的基础行为，所谓的征地补偿诈骗犯罪也就必然失去客观事实依据，根本谈不上入刑了。

2、能够直接证明李沃求有抢种的证人证言当属本案关键证据，对该部分证人理应由法庭通知到庭接受质证。而且，李沃求家属重审前已制作并提交了多份关键证人指控侦查人员存在非法取证的情形。但一审法院根本没有组织对这些关键证人当庭质证，而重审中，虽经辩护方反复要求，法庭也仅安排了少数几位证人出庭，其中两位证人陆永健、甘顺坤还当庭作出了与侦查机关制作的笔录内容大不同的陈述，且陆永健明确指认侦查人员有刑讯逼供行为，而控方呢，对此仅安排了相关侦查人员出庭接受询问，却并未提供足够的录音录像等有效证据来否认其非法取证之嫌。即便如此，重审法院仍未安排全部关键证人出庭质证。因此，对控方所提供的该类关键证人证言，在证人未能出庭质证的情况下，应依法不予采信。而除去该部分能够亲眼看见并指证李沃求抢种的证人，其他人等均未亲见，所作证词乃传来、间接证据，不足以证明李沃求抢种。

第三个不能接受的理由是：本案自始至终不存在适格的被害人，被地方政府的违法强拆所伤害的农民，最终却成为了地方政府打击的罪犯，我们不禁要问，定罪量刑，究竟是谁又依据什么来决定？

有关本案受害人一节，控方先是不顾江肇高速公路有限公司的并不配合而“指定”该公司为受害人，继而又当庭改口，认定李沃求的诈骗行为伤害了“国家”。究竟孰是孰非？一个诈骗行为总不可能既忽悠了私人又忽悠了“国家”，除非，这个“私人”与这个“国家”有着特殊的关系。控方不能如此草率。

即使依着控方的主张，“国家”成为本案的受害人，那么，“国家”不是虚无缥缈的所在，他必须始终依附或者体现于某个具体的组织、机构或者部门的形式，具体到本案，能够代表“国家”充当受害人的只有两者：高速公路公司或者江门市/区级政府，结合前文的分析，高速公路公司自然不可能，那就只有地方政府一说了。但地方政府作为一级政府，其民事权益必须由具体的政府部门、机构来代表和行使，比如土地所涉法律关系，国土资源局就代表政府。

但本案不比其他，乃是征地补偿纠纷所致，征地的主体不是地方政府，而是高速公路公司，地方政府只是接受用地方（高速公路公司）委托代征地。因此，如果李沃求的行为构成诈骗，那他所骗的钱只能是用地方（高速公路公司）的钱，而不可能是地方政府的钱，否则，地方政府要声称其被骗，岂非置自身于尴尬境地？人们不免会问：地方政府被骗的钱从何而来？

第四个不能接受的理由是：既然“李文成山”案单的证据不足以证实李沃求有虚构事实和隐瞒真相的方法，“迳口饭堂”案单又如何证明李沃求虚构事实、隐瞒真相？一份判决里居然出现同案不同判，法院不能糊涂办案到如此程度。

先不说其他，就算顺着重审判决的逻辑来考量，我们也无法得出李沃求在“迳口饭堂”案单中构成了诈骗罪。

按重审判决表述：在“李文成山”案单中，征地拆迁工作组成员在征地预公告发布前、后均未看到李沃求抢种，而是等到“李文成”山脚清点苗木时发现李沃求抢种且持续到清点山顶青苗之时，但因为征地拆迁工作组成员在清点本单涉案苗木时已知道被告人的抢种却仍予登记及补偿，因此，没有足够证据证实李沃求是“基于虚构事实或隐瞒真相的方法取得青苗补偿款”。这也就是说，本单涉案补偿款乃是（被害人？）明知而给付，被告人没有或者更确切地说没有证据证实其有虚构/隐瞒之意图、行为，故李沃求在本案单中不应以诈骗罪定罪。

在此，重审判决将本案诈骗罪的客观要件一分为二，即抢种和虚构/隐瞒，这样的判决逻辑本身就存在问题。须知：在以抢种方式诈骗征地补偿的案件中，抢种就是在虚构事实，而且是唯一的必不可少的“虚构”行为。若当事人并主动承认其存在抢种，则其补偿就必然是以“虚构/隐瞒”的方式得来的。否则，那补偿还能是政府奖励、官民腐败分赃、受害人赠予的不成？！既然都不是，而补偿已然发生且未得司法否定，那就只能反证补偿的来源是合法的，从而，所谓的抢种也就根本不存在！

还是重审法院自己承认了一个事实：抢种并不违法或者至少没触犯刑法，罪该判刑的是虚构/隐瞒，直白点说，明“抢”可以不究，隐瞒就该判刑？照此推断还可以得出一个结论：重审法院已然确认了被征地农民在被征地上种植青苗包括抢种均不构成犯罪！此结论很重要，前文已述。

既然如此，按重审判决的表述，在“迳口饭堂”案单中，相关证人证明李沃求抢种的情形与“李文成”案单类似，但在苗木清点这个关键环节，与“李文成”案单不同的是，李沃求对工作组的清点数目并不认可，对其补偿自然也不认可更谈不上拿到手，但工作组对其单方清点出来的苗木是否系抢种，至少在清点当时其并未提出异议，此情形与“李文成”案单完全一致。不料重审法院却在此如获至宝，认定李沃求有虚构数量或者隐瞒抢种真相情形，故构成了诈骗。

可问题是，重审法院既然认定在“李文成”案单中李沃求虚构/隐瞒的证据不足，那又如何认定 “迳口饭堂”案单中李沃求的虚构/隐瞒行为已“达到确实、充分的刑事证据标准”呢？

须知，两案单中，涉案青苗是同样毫无掩饰地摆在清点人员面前，李沃求案发前对是否抢种均既未承认也未否认，征地双方甚至根本就没有对此节事实进行任何核实，没有任何证据证明李沃求有虚构/隐瞒行为，控方对此节事实提供的证据是完全一致的，二者要么皆已成立要么皆不成立。

“虚构”只能是积极作为，如前所述，抢种本身就是在“虚构事实”，认定抢种就认定了“虚构事实”；“李文成山”案单认定抢种却否定“虚构”，则“迳口饭堂”也存在同样的问题；

而“隐瞒”同样需要积极的作为，特别是在相对方已明知罪行甚至提出异议的情形下，否则，只能说明行为人根本就不存在犯罪行为因而相对方的明知与异议是不能成立的，因为，不存在的事实自然无须隐瞒也无法隐瞒；反之亦然，在行为人并无积极“隐瞒”言行时，要想证明行为人的犯罪行为成立，则必须存在相对人或者证人对该犯罪行为的明知、异议或者救济行为。换句话说，相对人或者证人的明知、异议或者救济行为乃是行为人构成“隐瞒”的必要而非充分的基础条件。而自始至终至本案案发，从无工作组成员对所谓的“抢种”提出异议。

重审判决究竟依据什么认定李沃求在“李文成”案单中的虚构/隐瞒证据不足而在“迳口饭堂”案单中却证据“确实、充分”了呢？

重审法院居然作出如此明显自相矛盾的判决，而且是在同一份判决中，实在匪夷所思！

这真是：听话拿补偿的有罪也可不定，不听话上访的没罪也定你三宗！

综上所述，重审判决无视本案存在的严重非法取证情形和程序违法，无视现有证据根本不能证明李沃求存在抢种行为，更谈不上虚构抢种事实和隐瞒抢种真相，在原审确定的有罪判决明显不能自圆其说之后，为了达到追究李沃求刑责的目的，甚至罔顾逻辑常识，再次作出了有罪的却又明显自相矛盾的糊涂判决，理当撤销！

李沃求无罪！

此致

江门市中级人民法院

                                    广东律人律师事务所：管铁流律师

                                        二○一二年八月二十四日

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