http://www.p5w.net/news/cjxw/200508/t98700.htm，

摘自:“老外”买假 LV, 上海工商喊打

来源：每日经济新闻, 发布时间：2005年08月22日，作者：郑俊杰

上海工商部门发现, 在襄阳路市场等地方，兜售LV等假名牌的现象依然严重，外国游客成为襄阳路等市场购买假名牌的主力军之一，特别是近期一些旅行社组织国内外游客到襄阳路市场等处购买假名牌。

基于此，上海市工商局进一步开展“禁止销售40件涉外高知名度商标商品工作”，在8月18日出台了专门针对打击“老外”买假名牌的新措施，新举施包括在上海各服饰和小商品市场及周边区域张贴专门针对老外的英文版禁售假名牌通告，以及通过多种形式向上海市的各大旅行社发放了“关于组织游客在购物活动中配合做好制止假冒侵权商品工作的告知书”，并要求各旅行社做到合理规范旅游项目，真正树立旅游行业“提倡购买真货、坚决抵制假货”的社会形象。

对此,有值得讨论的两个问题:

1\商标直接侵权的成立是否必须以消费者对商品来源产生混淆的事实为前提?

2\为侵权商品的销售提供帮助的行为(旅行社明知假货)是否构成侵权?

关于第一个问题,

《商标法》第52条规定的直接侵犯注册商标专用权的行为包括：

（1）[侵犯注册商标专用权] 未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；

（2）[销售侵权商品] 销售侵犯注册商标专用权的商品的；

有学者指出,我国《商标法》的缺陷之一是没有将“导致混淆”作为构成“直接侵权”的条件：

http://www.privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20080229-170625.htm

绝大多数国家的商标立法都规定：在同种商品上使用近似商标、在类似商品上使用相同商标和在类似商品上使用近似商标都必须以“导致混淆”作为构成直接侵犯商标权的条件。如美国及欧盟的商标立法。

有些国家之所以没有将“导致混淆”作为“在同种商品上使用相同商标”构成商标直接侵权的前提，是因为立法者认为这种行为必然会导致消费者的混淆，这一默认的结论是无需商标权人再加以证明的。

由于传统商标法的基本功能就是防止消费者对商品来源发生混淆，因此“混淆”应当是构成商标“直接侵权”的基本条件。

如果提供使用了注册商标的商品本身不会导致相关公众的混淆，则不能认定其行为构成“直接侵权”。

在襄阳路等市场购买假名牌的外国游客(消费者)很大程度上是知假买假,对于所买的廉价名牌货是怎么回事显然心知肚明,自然也不存在混淆的问题. 那么, 根据上述理论,是否可以说,售假者可以不构成侵权?

个人觉得,消费者混淆与否,是判断商标是否相同或者近似的一个评判依据,但不是认定商标侵权成立与否的前提.

关于第二个问题,

《商标法实施条例》第50条第2款规定：“故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的”，属于“侵犯注册商标专用权的行为”。  

在上述情形中,旅行社的行为虽然不属于“仓储、运输、邮寄、隐匿”,但是,一些旅行社显然明知他人正在实施侵犯商标权行为,却仍然诱导消费者去购买,为侵权行为(售假)的完成提供便利条件,应属于“仓储、运输、邮寄、隐匿”之外“等便利条件”的范围。