原条文是:
复制权,即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利;
建议修改为:
复制权,即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利;通过信息网络向用户传输其预订的作品被以数字形式存储的,构成复制,但是,在线浏览通过信息网络提供的作品时发生的临时复制除外。
修改理由:
把复制权扩大到“在电子媒体中以数字形式存储受保护的作品”是对《伯尔尼公约》规定的复制权的尊重,也是对WCT议定声明的尊重。既然我国已经加入了《伯尔尼公约》和WCT,应该接受多数国家同意的“复制”含义,这样,有利于进一步证明我国加强知识产权保护的诚意和负责任的世界大国的形象。
我们建议把网络用户的“下载”构成“复制”,仅限于那些在根据网络用户需要进行的订购(订阅、点播)式的网络传输服务方式中,而不要延及那些一般的网络传输服务。对于非预订式的网络传播行为,用户进行在线浏览时发生临时复制、缓存的,不应该构成著作权法中的复制。因为如果任何网络下载都可以构成对复制权的侵权,那么,这将导致我国大量的网络用户时时处于可能被诉侵权的状态,而由此带来的执法难题将是无法解决的。对于网络盗版,最重要的还是应该规范源头,即向公众提供以及向公众传播的行为。如果信息网络传播权逐渐得到规范了,那么网络下载也自然会逐步得到规范。相反,如果源头无法控制,即使规定网络下载为非法,也无法控制作品的非法传播。
原《计算机软件保护条例》:
第十六条(一):软件的合法复制品所有人享有根据使用的需要把该软件装入计算机等具有信息处理能力的装置内的权利。
建议修改为:
第十六条(一):软件的合法复制品所有人享有根据使用的需要把该软件装入计算机等具有信息处理能力的装置内的权利。但是,合法复制品所有人应根据权利人允许其装入的次数进行装入,或者只装入一次。
修改理由:
许多国家的著作权法都明确规定计算机软件程序的著作权人可以控制计算机软件在安装、显示、运行中对计算机程序进行的复制。我国的《计算机软件保护条例》把合法软件装入计算机作为著作权的一个例外,但没有限定这种例外仅仅限于一次性地装入,而不是重复地安装在多台计算机中。这个规定已经导致了实践中对计算机软件保护的误解。
我们建议借鉴墨西哥著作权法的规定,明确计算机程序的合法使用者可以根据权利人颁发许可时允许其复制的数量进行复制,或者只复制一次。这样才能有效地保护计算机软件著作权人的合法权益。
2、发行权
原条文是:
发行权,即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利;
建议修改为:
发行权,即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利;作品的原件或者复制件经著作权人许可首次发行后,任何人以出售或者赠与方式向公众提供该作品的原件或者复制件的,不受发行权的限制,著作权许可合同另有约定的除外。
修改理由:
这个修改主要体现了发行权用尽原则。
对于发行权一次用尽,我们认为应该允许著作权人在合同中进行一定的限制,比如对发行地域范围的限制,更有利于保护我国著作权人的利益。由于我国出版的图书等出版物物美价廉,如果直接出口到国外销售,仍然有很大的赢利空间。如果在我国出版的图书出口到国外可以因为发行权一次用尽而不受著作权人的限制,销售商可以赚取很大的利润,而作者却无法得到相应的报酬。所以,我们建议规定允许著作权许可合同对发行权的用尽做出限制,特别是限制平行的出口。当然,就发达国家的出版物而言,著作权人也可以限制其对我国的平行进口,但一般来说由于国外出版物的价格要比国内出版物来的高,平行进口的情形并不多见,因此,允许著作权人对发行权用尽做出限制,并不会对我国进口国外出版物带来多少不利的影响,但有利于我国著作权人从出版物出口中获得更大的收益。
3、出租权
原条文是:
出租权,即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利,计算机软件不是出租的主要标的的除外;
建议修改为:
出租权,即有偿出租电影作品、计算机软件或者录有作品的录音录像制品的原件或者复制件的权利;计算机软件的原件或者复制件不是出租的主要标的,或者电影作品、录音录像制品的原件或者复制件的出租没有导致对此种作品或制品的广泛复制,从而严重损害了其复制权的除外;
修改理由:
首先,我国现行著作权法把出租的含义界定为“有偿许可他人临时使用”,这里有两个问题。第一,出租权是独占权,著作权人除了可以许可出租外,还可以禁止他人未经其许可的出租行为,因此把出租权仅仅表述为“许可”的权利是不够全面的。第二,如果说“出租”是指“有偿许可他人临时使用”,那么“许可出租”就变成“许可有偿许可他人临时使用”了,这显然不符合正常的语言逻辑。还有,出租的标的物并不见得是短时间的“临时使用”,也可能是长期出租长期使用,所以用“临时使用”来概括“出租”并不是很确切。其实,出租的含义在汉语中本身是明确的,无需多作解释,而且其他国家的立法中也一般直接用出租(rent)这一词语,因此,我们建议可以直接使用“出租”一词来表述出租权。
其次,我国现行著作权法把出租的标的规定为“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件”,即作品本身。这与事实是相违背的。因为作品是无形的,不可能直接成为出租的标的。出租和发行一样,其对象(客体)一般都是有形的作品载体,而不是作品本身。因此,无论是著作权国际公约(如WCT)还是多数国家的立法都是把出租权的客体规定为作品的“原件或复制件”,而不是作品本身。因此,我们建议我国著作权法不要做出标新立异的规定。
再者,我国出租权仅仅适用于电影作品和计算机软件,这是根据TRIPs协议作出的规定。但是,我们认为:出租权还应适用于录有作品的录音录像制品,这是因为录音录像制品的录制者享有出租权,如果作者以及表演者却无法从录制品的出租中获取利益,显然有违著作权法保护文学艺术创作的根本宗旨,也没有平衡各方的利益。WCT关于出租权的规定也涉及了“以录音制品体现的作品”。因此,我们建议我国的出租权除了根据TRIPs以及WCT的要求进行规定外,还有必要增加作者以及表演者对录音录像制品的出租获取报酬的权利。(参见邻接权部分)
最后,我国著作权法现行没有对电影作品的出租权做出必要的限制,而这种限制是TRIPs等国际公约所允许的,因此,有必要增加这方面的限制。
4、表演权
原条文是:
表演权,即公开表演作品,以及用各种手段公开播送作品的表演的权利;
建议修改为:
表演权,即公开表演作品,包括用各种手段和方式公开表演的权利;
修改理由是:
《伯尔尼公约》明确区分了“公开表演权”和“向公众传播作品的表演权”。
《伯尔尼公约》第11条第1款第(1)项规定的“授权公开表演和演奏其作品,包括用各种手段和方式公开表演和演奏”(公开表演权)以及第11条之三第1款第(1)项规定的“授权公开朗诵其作品,包括用各种手段或方式公开朗诵”(公开朗诵权),既包括了现场表演(朗诵),又包括了机械表演(朗诵)。
而《伯尔尼公约》第11条第1款第(2)项规定的“授权用各种手段公开播送其作品的表演和演奏”以及第11条之三第1款第(2)项规定的“授权用各种手段公开播送其作品的朗诵”并不是指在特定场所内进行的机械表演(朗诵),而是指向更大范围的不特定的公众传播作品的表演(朗诵)。
我国著作权法规定的表演权把“公开表演权”和“向公众传播作品的表演权”混合在一个权利中,把“机械表演”和“向公众传播作品的表演”混为一谈,误解了《伯尔尼公约》的有关规定,有必要进行调整,让“表演权”回归到公约中关于“公开表演”的规定,即“公开表演作品,包括用各种手段和方式公开表演的权利”,这个规定已经可以涵盖机械表演的行为。
至于“向公众传播作品的表演”应该在“公开传播权”中做出规定。(参见下文)
5、传播权
原条文是:
(九)表演权,即公开表演作品,以及用各种手段公开播送作品的表演的权利;
(十一)广播权,即以无线方式公开广播或者传播作品,以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品,以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利;
(十二)信息网络传播权,即以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利;
建议合并上述条文,修改为:
(十一)传播权,即以有线或者无线方式向公众传播作品的权利,包括用各种手段公开传播作品的现场表演,以无线方式公开广播或者传播作品,以有线方式公开广播作品,以有线传播、卫星传输或者转播的方式向公众传播广播的作品,通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品,以及通过信息网络向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。
修改理由:
WCT在《伯尔尼公约》规定的诸多向公众传播权的基础上,规定了一个涵盖所有有线和无线方式的向公众传播作品的权利,全面覆盖了各种向公众传播作品的行为。
我国现行著作权法规定的向公众传播的权利分散在表演权、广播权和信息网络传播权以及关于电台、电视台的义务的规定中,因此,在体系上有些混乱,对所能控制的公开传播行为又难免挂一漏万。
比如,我国著作权法原先没有明确规定著作权人享有以有线方式传播作品的权利;再如,由于我国《著作权法》规定的信息网络传播权不同于WCT规定的向公众传播权,信息网络传播权不能涵盖全部的网络广播行为,特别是不能涵盖那些受播出时间限制的网络广播(如,网络同步转播和狭义的网络广播行为)。
为了清晰而全面地规定向公众传播的权利,我们建议借鉴WCT的做法,通过规定广义的向公众传播权,以全面地覆盖各种以有线或者无线方式向公众传播作品的行为(包括网络广播)。同时,将现行法律规定的传播权进行列举式的规定,以与现有法律相衔接,并进一步明确有线广播、卫星转播等属于公开传播的行为。
