近日，江苏法院的朋友碰到一个案子，案情大概如下：

 

某甲取得一个机械发明的专利权，某日，偶然发现某乙在报纸上做产品宣传时，整段地抄袭了甲的专利说明书的内容，字数大概300余字。于是向法院起诉，要求停止使用该段文字，诉由是著作权侵权。

 

我国著作权法第5条第1款规定，法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文，没有著作权。专利文献，一般情况下，认为是国家机关的行政性质的文件，因此不具有著作权。不过，专利申请在审定公告之前，应该仍有受著作权保护的余地。

 

德国法中是区分私人专利申请文件和公告后的官方文件的，前者有版权，后者没有（见韦之老师引用Schricker等德国学者的Urheberrecht）。

 

不过，听朋友云，我国司法裁判中并不一致，90年代广东有裁判，认为专利说明书有版权，数年前山东有案例认为没有版权。

 

抛开版权问题，如果专利权人发现这种广告情况，是否可以从这几个思路去考虑维权：（1）假冒专利？（如果用到专利号了）（2）侵犯许诺销售权？（如果产品被专利权覆盖）（3）不正当竞争？（虚假广告）。

 

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今天看《著作权法》（德国 雷炳德著 张恩民翻译），其中提到“官方作品”（用公文一词，似乎更为恰当－－博主注）时，指出“专利申请资料并不属于不受著作权保护的资料范围，但是，专利局所发布的资料、解释说明性资料以及专利资料则属于不受著作权保护的资料范畴。”

 

又提到“由私人制作的作品，比如私人起草的立法草案、备忘录、专家意见书也属于这里（指官方作品，博主注）的范畴－－如果这些书面的东西是提交给政府机关或者受到官方的资助并且为了官方的需要而提供给社会公众”。

 

从这两段论述来看，似乎也说明，私人制作的专利申请文件，为了官方的需要提供给了社会公众，就属于官方作品了。