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初步梳理“出版”、“发表”、“发行”

(2013-05-28 06:55:44)
分类: 知识产权碎语

        初步梳理“出版”、“发表”、“发行”

   

     近日,与博友伟君老师交流中,在《伯尔尼公约》的publication的理解上出现了一点不同意见,就“出版”、“发表”与“发行”但个术语的理解,俺发表点粗浅看法,供大家批评指正。

 

    其实,引发上述三个术语理解问题的祸根在于与《伯尔尼公约》之publish(包括published、publication)术语对应的中文表述多样。这不,在中国著作权法中就同时出现了“发表”和“出版”两种表述(现行法第2条,1990年法第2条统一使用“发表”;旧法第4条第1款使用了“出版”)。个人觉得,要解决这些术语理解方面的差异及其法律意义,首先应理解《伯尔尼公约》为什么要规定作品“published or not”条件的目的。

 

    其目的在于解决作品受该公约保护的“附着点”,即受保护的条件。在1948年的布鲁塞尔文本中,该公约仅有获得保护的属地条件(place of first publication of a work),而1967年的斯德哥尔摩文本新增加了属人条件(nationality of the author or his habitual residence),后者意味着:即便一部unpublished作品,只要符合属人标准,均受该公约保护。

 

    《伯尔尼公约》第3条第3款专门对published works进行了界定,其客观方面的核心是:publish一定涉及作品的复制件,且公众获得复制件的数量必须是能够满足其合理需要的数量。根据该公约《指南》的解释(第3.7条):复制件不限于销售(sold),还包括出租或出借,或者免费发行(distribution)。因此,采用出租、出借、免费赠予形式,只要数量达到满足公众合理需要的标准,均构成published works,其published的地方如果属于公约联盟成员国(或其在某成员国有经常居所),该作品就一定受公约保护。所以,从中国著作权法第2条(或者原第4条第1款)和来看,不论其使用的是“发表”,抑或“出版”,两者都具有同一法律意义。在立法者的眼里,两者就是同义词。此外,公约第3条第3款对published works界定的主观方面的核心是:“经作者同意”(with the consent of their authors)。根据公约《指南》的解释(第3.8条),该条件的目的是“不考虑本身是侵权行为的任何publication”(to disregard any pulication which is itself an infringement),以此避免比如偷窃手稿予以publish,或者强制许可的publish产生受公约保护的法律后果。请注意“any publication”的表述!

 

    至于出现在中国著作权法中的“发表”及“发表权”,英文版使用的是publication。在人身权中单独规定此权,《伯尔尼公约》成员国也有。同时,一些国家将之留给法院处理。因此,1928年罗马会议期间,当有的国家建议单独规定此权(the right to decide whether the work shall be made public)时,出现了不同意见。因存在反对之声,公约就没有考虑单独规定。尽管俺不知道不同反对意见的理由是什么,俺以为,第3条第3款的“经作者同意”条件却至少可以部分满足这种权利的保障。从中国法定义(决定作品是否公之于众的权利)来看,其定义与1928年所建议权利毫无二致,公约《指南》将之表述为“the right of divulgation”。

 

    再看“发行”及“发行权”,英文通常表述为distribute、distribution(台湾地区“著作权法”使用了publication,并将之定义为“權利人散布能滿足公眾合理需要之重製物”)。《伯尔尼公约》没有单独规定此权。根据法理,广义的发行应当包括所有转移物品控制权的行为,是向公众提供作品或复制件的行为。但是,随着出租行业的兴盛,狭义的发行概念便仅包括转移物品所有权的行为,而不包括出租、出借等不转移所有权的行为。然而,发行概念内涵的变化仅在发行权穷竭原则的语境下具有法律意义。假如出租、出借导致公众获取的作品复制件数量可以满足其合理需要的话,其仍然是publication的具体实现手段。

    因此,仅从获取著作权法保护的角度而言,人为地表面区分出版、发表、发行三概念是没有意义的。在中国法中,“出版”与“发表”乃同义词,而“发行”乃出版或发表的实现手段而已。

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