知识产权书房

          商标侵权：OEM与过境运输有区别吗？

    前段时间，微博上有朋友推荐中国某权威法官的著述，大意是未经国内商标权人许可，OEM生产商代加工生产的产品带有涉嫌侵权商标标识不构成侵犯商标权，理由是这些产品未在国内流通，因而没有发挥商标标明产品来源之功能。同样，王清也见过一些法院判决持相同观点，北京高院 《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》（京高法发[2004]48号）也持这种观点。当时，俺短句评论就曾提到国外海关对涉嫌侵权的过境商品的暂时扣押或扣押之实践。如果上述理由为真理由，则海关扣押过境商品就不行。

    根据网上报道（Jurisdiction over counterfeit goods destined for another EU member state），西班牙瓦伦西亚刑事上诉法院推翻下级法院裁定，认为西班牙法院对从中国经由西班牙转运至意大利的涉嫌侵权货物之行为具有司法管辖权。该案所涉货物涉嫌侵犯西班牙巴塞罗那足球俱乐部的徽章商标权。西班牙海关在日常查验中发现该批货物并立即通知了巴塞罗那俱乐部。因无法确定意大利收货人，该俱乐部转而提起刑事之诉。

    如果持上述理由的国人在西班牙法庭肯定不会得到支持，因为，欧盟

Council Regulation (EC) No 1383/2003有明确规定，海关有权扣押这种过境货物。

    当然，你马上质疑的问题可能是：中国是中国，欧盟是欧盟，中国目前没有明确法律规定。个人认为，你可能错了。

    《中华人民共和国海关保护条例》虽然没有明确说明过境货物涉嫌侵权如何处理，仅规定该条例调整范围为“进出口货物”，但《中华人民共和国海关法》第23条则明确规定进出口货物包括“过境、转运和通运货物”。因此，海关应当、备案权利人可以请求扣押涉嫌侵权的过境、转运和通运货物。

    当然，中国海关管不管是另外一回事。因为，从现有《条例》及其《实施办法》看，中国海关对边境保护知识产权的范围还是窄于国外的（仅保护著作权、专利权、商标权、奥林匹克标志和世界博览会标志五种）。由此推论：缩小边境保护知识产权范围肯定不是对知识产权范围不了解，而是为了省点力气而已。

    个人认为，认为OEM商不侵权的观点其实是为了保护中国大量的来料加工企业，这是08金融危机后最高人民法院出台司法政策隐含的愿望。愿望是好滴，但有违商标法理。俺发现，2006年，北京市高级法院发布了前述同名的《解答》（京高法发[2006]86号）。06《解答》在“注”部分明确废除04《解答》，因此，原来的“造成相关公众的混淆、误认是构成侵犯注册商标专用权的前提。定牌加工是基于有权使用商标的人的明确委托，并且受委托定牌加工的商品不在中国境内销售，不可能造成相关公众的混淆、误认，不应当认定构成侵权。”已经作古。个人以为，北京高院观点的转变是正确的。

   当然，中国一些法院可以不与北京高院观点一样，而继续判决OEM商不侵权，并将判决书隐藏案卷秘不示人。但是，假如一个具有外资背景的中国注册商标持有人为原告，情形可能就不一样了。

    屁股决定脑袋肯定不公，脑袋决定屁股同样也是不公！所以，手握一定审判大权的法官表述观点时还是三思为好。