按：5月2日，匿名网友（应该是我的学生）给我一个命题作文“您能谈一下您对中小学教材招投标涉及到的原创出版社著作权问题的看法吗”。因为那段时间很忙，所以一直没有成文。在了解现在施行的教材招投标试点运作后，特表明看法如下。

    一、关于教材招投标试点工作的目的与法律依据

    根据2005年6月15日修订的《中小学教材出版招标投标试点实施办法》第一条，《国务院办公厅转发体改办等部门关于降低中小学教材价格深化教材管理体制改革意见的通知》（国办发〔2001〕34号）是中小学教材招投标工作启动的政策依据。从《通知》名称看，降低价格和改革教材管理体制是两大目的。管理体制属于领导们操心的事，我不大明白原有管理体制有何痼疾需要改革，所以，我单谈降低价格目的。

    据我了解的事实，原来施行的管理体制是教材编写与出版行政垄断，由国家教育行政管理机关指定人民教育出版社编写与出版。由于无法保证全国各中小学在开学前拿到教材，该社便将教材胶片分发各省出版局，由出版局指定当地印刷厂印刷。之后，各省出版局把教材总价的3%至4%的租型费上缴给人教社。所以，在领导们眼中，这种体制肯定导致教材价格高了。假如这种推测正确，罪魁祸首应该是那3％至4％的租型费。所以，降低价格（让租型费消失）的最佳办法似乎是打破人教社一家垄断就可以了。如今，这种垄断已经不复存在，全国具有教材出版资质的出版社均可从事编写与出版，只要能通过省级以上教材审定委员会的审定。但是，与打破垄断改革措施随行的措施，却是允许非教材编写与出版的出版社参与投标，中标后向教材原创出版社支付租型费。因此，这种改革能否真正降低价格颇令人生疑。给我的感觉是，在走老路的同时，打着一面改革的威武之旗而已，仅有的变化是与人教社并行的队伍方阵人数增加了不少。

    再看法律依据，《试点实施办法》似乎遗漏了《中华人民共和国政府采购法》。从教材供应管理体制而言，教材购买属于政府采购范围。然而，中央预算单位和各级地方预算单位的《集中采购目录》却不包括“图书”，但通常会包含“印刷项目”，而现行招标试点恰恰包括教材的印制权。因此，《试点实施办法》显然遗漏了重要的法律依据，存在立法瑕疵。

    二、关于著作权与印制权、供货权的性质

    需要说明的是，“原创出版社”是个充满歧义的概念，而且，现在很多相关文献中均以该概念传达教材著作权归属于出版社的信息。但是，教材著作权通常由署名作者享有，出版社仅依出版合同享有著作权中的复制权和发行权在合同期限内的专有使用权，以及有可能享有该教材的专有出版权。所以，准确而言，出版社投标的是著作权人许可的复制权和发行权的专有使用权。

    至于印制权和供货权，实质上乃上述复制权和发行权专有使用权。我们不难看出，现行招投标工作就是对上述专有使用权在特定行政区域范围内行使的行政限制，换言之，对符合《中华人民共和国著作权法》规定的著作权之行使施加额外的行政许可。其实，招投标的标的应该仅为教材使用权，或者当地政府仅具有教材在本行政区域的采用决定权。一旦你决定采用某教材，剩下的印制在何处印制，怎么和何时供货均为中标人自己的事，只要符合教材供应合同的相关约定即可。所以，对所谓的印制权和供货权实施招标，有滥用行政权力强迫印制业务在本地展开之嫌。

    三、关于试点实施办法的法律后果

    考察招投标法律关系的主体要素，投标人应是对投标标的（教材）享有合法权益的出版社，因此，允许原创出版社之外的“具有中小学教材出版资质的出版单位”对其根本不享有专有使用权的项目投标，在法理上怎么也不能自圆其说，实践中，也往往导致流标现象发生。据报道，某省近十家原创单位向该省招投标协调小组发表权利声明，强调未经其授权擅自投标属侵权行为。但该省协调小组认为，未经原创单位授权参与投标不构成侵权。这次招标的结果是，没有一家原创单位中标，中标的全是该省内的出版单位。于是，绝大多数原创单位不向中标单位提供教材租型胶片，结果是自然流标。最后，协调小组决定与原创单位签订教材印供协议。由此看来，招投标岂不是在做无用功？！

    因此，上述结果表明，现在实行的试点办法假如被滥用，将导致鼓励不正当竞争，行政性地割裂市场的后果，因而可能成为类似各行政区域相互禁止对方产品准入（如烟、酒）的垄断行为，与建立社会主义市场经济的目标背道而驰。

    在《中华人民共和国反垄断法》刚刚实施的今天，如此大张旗鼓地推行这套闹剧式的试点办法，着实让俺无法理解，并最终会有流产的那一天！