小古yy在4月17日给我留言提问如下：

“老师您好!我对知识产权比较感兴趣,我想向您请教一下关于商标权的间接侵权的问题,由于这方面的话题讨论的相对比较少,在我国法律上也并没有出现. 您能谈谈商标权的间接侵权的构成要件吗?间接侵权是否要以直接侵权为前提,商标权的间接侵权有独立性吗?如果有能举下具体特殊情况”。由于近期琐事缠身，回复有点迟滞，还望小古yy原谅！

    一、概言

    随着对知识产权保护的强调与重视，知识产权侵权理论近年来有了极大的丰富与发展，体现在以传统民事侵权理论为基础进行变革，具体而言是改变传统侵权理论之共同侵权认定需要侵权人之间有侵权的意思联络的要件。这种理论发展少有体现于成文法律规范之中，而是通过案例发展起来的。我们现在在版权、专利案例判决中频繁见到的“帮助侵权”(contributory infringement)、“替代侵权”(vicarious infringement)概念就是所谓的间接侵权,两者均为普通法的概念。在商标间接侵权的案例中，美国最高法院在1924年的Warner & Co.v. Eli Lilly & Co.案中就运用了普通法中的“帮助侵权”概念，对被告人的促销人员以低价和功能相同等理由，怂恿药店主购买其产品而非原告药品的行为认定为“不公正的而且欺诈性”行为（One who induces another to commit a fraud and furnishes the means of consummating it is equally guilty and liable for the injury）。

    中国的民事基本法早有共同侵权之规定，知识产权特别法也基本沿袭了基本法关于共同侵权的规定，如《商标法实施条例》第50条规定的“故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的”为商标侵权行为。

    二、国外关于间接侵权的判定及间接侵权的行为类别

    认定帮助侵权时，原告必须证明被告故意诱导他人侵犯其商标权，或者明知或应知他人正在实施侵权行为而继续提供帮助性便利条件，参见美国最高法院1982年对Inwood Labs.,Inc.v.IvesLabs.,Inc.案的判决。近年来较有名的案例还有：Lockheed Martin Corp.v.Network Solutions,Inc.,175 F.R.D.640(C.D.Cal.1997)、Gucci Am., Inc.v.Hall & Assocs.and MindSpring Enter.,Inc.,135 F.Supp.2d 409 (S.D.N.Y.2001)、Ford Motor Co.v.Great Domains.com Inc.,177 F.Supp.2d 656 (E.D.Mich.2001)。

    替代侵权其实并非间接侵权，只是在直接侵权人无法确定，同时替代人也存在相应过错时，为保护知识产权人利益而确定的新型侵权类别。为保替代侵权之诉成功，原告应证明被告与直接侵权者存在明显的伙伴关系（partnership），这种关系可以使之彼此相互制约，或者对所涉产品有控制权。在1993年的Playboy Enters.,Inc.v.Frena一案中，被告向网络用户提供BBS服务，结果一个用户将花花公子杂志上的照片上传，供其他用户下载。为方便下载，该用户使用了“Playboy”和“Playmate”等商标文字来标识这些照片。最终，这种行为被认定为商标侵权行为。由于直接侵权的用户无法确定，而被告却能够对BBS公告板上的内容进行编辑、删除等控制性管理，于是，被告替代直接侵权用户承担侵权责任。

    三、关于间接侵权的构成要件以及是否独立成立的问题