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信托法183:拜因上将之死和忠实义务

(2019-01-23 15:12:50)
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信托法

忠实义务

信托法183:拜因上将之死和忠实义务


伏尔泰在其小说《老实人》中有如此情节:


“说话之间,他们进了朴次茅斯港;港内泊着舰队;岸上人山人海,睁着眼睛望着一个胖子;他跪在一条兵船的甲板上,四个兵面对着他,每人若无其事的朝他脑袋放了三枪;岸上的看客便心满意足的回去了。老实人道:“怎么回事呀?哪个魔鬼这样到处发威的?”他向人打听,那个在隆重的仪式中被枪毙的胖子是谁。“是个海军提督,”有人回答。“为什么要杀他呢?”——“因为他杀人杀得不够,他和一个法国海军提督作战,离开敌人太远了。”老实人道:“可是法国提督离开英国提督不是一样远吗?”旁边的人回答:“不错;可是这个国-家,每隔多少时候总得杀掉个把海军提督,鼓励一下别的海军提督。”[1]


就信托受托人的忠实义务,有学者指出,“有时,无辜的受托人必须承受痛苦,如海军上将拜因那样。法律政策要求受托人公然牺牲其利益”。[2]这里所说的海军上将拜因,就是《老实人》中被处死的海军提督,他在13岁投身海军,1718年参与帕塞罗角战役。30年的海军生涯使他成为一位经验丰富和老练的海军将官,并在1747年获擢升为海军中将。但在七年战争初期,于1756年败于梅诺卡岛战役。在战事当中,拜思因麾下战舰受损严重而决定鸣金收兵,返回直布罗陀,导致梅诺卡岛落入法国军队手中。拜恩事后被军法审判,更因“未尽全力”保卫梅诺卡岛,在1757年3月14日由火枪队执行军法处决,成为英国历史上最后一位遭军法枪决的海军上将。拜恩未获特赦而遭枪决的下场,在当时引起舆论极大的争议。[3]


上引小说《老实人》的英文版中最后一句话是这样的:”……in this country it is found requisite, now and then, to put an admiral to death,in order to encourage the others to fight.”


傅雷先生应该是从法文翻译的,翻译得神形俱佳,令人赞叹。但就本文的用意而言,笔者认为似乎可以采取更符合伏尔泰一贯的冷嘲热讽语气的翻译,笔者试译如下:“英国人发现,为了激励别的将军们死命报国,时不时干掉一两个海军上将是有必要的”


忠实义务在我国就有一个现成的例子。2017年,香港特别行政区行政长官曾荫权被控3项罪名,第一为被控的“行政长官接受利益”罪,指他2010年1月至2012年6月接受深圳东海花园三联式住宅单位的装修工程,作为行政会议处理3项有关雄涛广播牌照申请的回报;第二项“公职人员行为失当”罪,指他在处理上述3项雄涛广播牌照申请时,无向行会申报利益;第三项“公职人员行为失当”罪,指他2010年12月至2011年7月决定向建筑设计师何周礼授勋时,隐瞒何周礼为深圳物业做室内设计,并以授勋作为回报。


信托法183:拜因上将之死和忠实义务



最后第二项罪名被法院判决成立。前特首被定罪,似乎并没有证据证明从事了“受贿”的行为,即,并没有如我国刑法所要求的“为别人谋取利益”,这种行为在国内最多只算是违反纪律,最终不了了之。按照我国大陆盛行的“差不多算了”“别较真”的思维,曾氏和大陆的很多贪-官相比简直是清廉的,其被控一定是被冤枉的。但是,在一个法治的社会,紧盯公-务人员,甚至对违反忠实义务的人严刑峻法,是必要的。


莫伸手,伸手必被捉,哪怕伸手没有捞到好处。


根据信托法理论,公-职人员是民众的受托人,存在利益冲突之可能;为避免利益冲突,应公-开公共事务管理状况和个人财产状况,否则应推定其违反忠实义务。财产public难行,重要人物的公信力不存


忠实、诚信乃社会正常运作之根本,被赋予重要角色的人,特别是重要人物、司法官等,若从事背信之行为,给社会带来之损害讲无法估量。所以一个正常的社会,对背信之行为必将严厉应处罚,以儆效尤。public offical、司-法者应尽量避免把自己放置于利益冲突的位置,否则,即便无法构成受贿,亦应接受处罚。


在民事领域,忠实义务是体现信托法本质的义务。信托关系中,最为困难但也是最为核心的是信任的构建。信义关系的基本特点是,受托人在信息,知识和技能上都处于优越地位。从另外一个角度看,受托人违反了忠实义务,向自己或者自己的关联人输送利益,其被发现的几率是很低的。在信托中,一个掌控着别人身家的受托人,竟然把信托财产装入自己或者关联人的口袋,一旦发现,将会严重打击对受托人乃至信托制度之信任。


信任非常脆弱,而且具有牵连性。


郭美美事件发生之后,按照时任红十字会的副会长赵白鸽的说法,“一个有着107年历史的红十字会,怎么会在一个小姑娘郭美美的冲击下产生这么大的问题?” “特别是最近十年,红十字会做了大量的工作。我上任后一直在看它的档案,很感动。但是一个都没有被证实的网络事件,却可以用三天就把你打得稀里哗啦的”。[4]其实,受影响的不仅仅是红十字协会,其他的慈善组织的信用也遭到质疑,据民政部中民慈善捐助信息中心监测数据显示,2011年3-5月,全国慈善组织共接收捐款62.6亿元;郭美美事件发生后的6-8月,全国慈善组织共接收捐赠8.4亿元,降幅达到86.6%。[5]另外的一个例子是冠生园月饼事件,受波及的不仅仅是肇事者南京冠生园,连带着所有的冠生园甚至全部月饼品牌都遭遇到了信用危机。


信托法183:拜因上将之死和忠实义务


一个信托受托人违背忠实义务,中饱私囊,建老鼠仓,侵吞信托财产,不仅是侵害了某一个受益人的利益,其对我们小心翼翼构建出的对受托人信任的打击可能是致命的


为此,对于违反忠实义务的受托人,法律必须施加非常严格的义务和责任。理想的忠实义务和责任规则应当具备以下特点:


--忠实义务所产生的责任是无过错责任,受托人不能以证明自己无过错免除自己违反忠实义务的责任;


--忠实义务违反不需要以给信托财产造成损害为条件;受托人不得从事利益冲突的行为,哪怕你能够证明自己并没有给信任你的人带来损害,自己也没有得到什么利益。违反忠实义务的受托人应当吐出其利用受托人身份不当取得的一切利益


--违反忠实义务可能会导致受托人的“失权“——作为害群之马,最有效的处罚就是把他从这个游戏中驱除出去,大家都不和他一起玩。历史上,欺诈等违反信任关系的违法行为可能会导致人格减等处罚,其失去的人格可能是市民资格,这样在经济上,没有人买失权人卖的东西,也没有人卖给失权人东西,这个道德败坏的人,在其自己的国度被放逐,遭人唾弃。在现代社会,法律已经不可能剥夺一个人的市民资格,但是作为一种行政处罚,败德的受托人可能被剥夺从业资格。


--形式上从事利益冲突行为的受托人必须要尽到知情告知义务,取得受益人等的知情同意(informedconsent),才能免予责任(关于知情同意,敬请期待本公号即将推出的《财前教授的冷笑和知情同意》一文),仅仅证明受托人从事的某些行为是善意的是不够的。


--对忠实义务违反的刑事制裁。在国外,违反忠实义务的责任非常严厉,多有刑事责任作为悬诸于机构受托人首上的达摩克里斯之剑,因受托人地位之险要、信任构建之脆弱故也。反观我国法律对于受托人的忠实义务违反的行为过分姑息,诚可叹也。笔者仔细研读了台信托业法的罚则,其十余条内容都是刑罚的规定。最令人惊异的是我们多认为应课以民事责任至多是行政责任的地方,如信托业者没有将信托财产和固有财产分别管理的场合也课以刑责。不过,受托人处于被人信赖之所在,不得不如临深渊、如履薄冰;中饱私囊、背信弃义之行,课之以刑责,难称过分。


前几年某著名基金经理因内幕交易和老鼠仓被捕,业界竟然有不少惋惜和同情之声,认为培养出一个有如此操盘水准的基金经理非常困难。正是对这种突破底线行为的滥施宽容,成就了国内如此低下的信任水准。



[1]伏尔泰:《老实人》,傅雷先生的译本。

[2] G. Jones‘ Unjust enrichment and the fiduciary’s duty of loyalty’,(1968) 84LQR 477 AT 487.

[3] Baugh, Daniel A. (2004) Byng, John (bap. 1704, d. 1757)//OxfordDictionary of National Biography. Oxford, England: Oxford University Press.2004.

[4]http://politics.people.com.cn/GB/1026/16246971.html

[5] http://news.sina.com.cn/c/sd/2011-12-08/110923597945.shtml


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