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在“无锡律师劳动法沙龙”新法适用律师实务疑难问题研讨会上的讲稿提纲

(2013-04-26 22:03:24)
标签:

无锡律师劳动法沙龙

劳动合同法

劳动争议司法解释四

江苏省劳动合同条例

劳动法业务委员会

分类: 劳动合同法

为了加强无锡律师同行之间的业务交流,2013426日下午,在新落成的无锡市律师协会会址(太湖广场时代国际六楼),市律协劳动法与社会保障业务委员会举办了第一期“无锡律师劳动法沙龙”,活动由劳动法业务委员会主任李风律师主持,各专业委员以及其他对劳动法感兴趣的律师共60余人参加了本次活动。

 

2012年底以来,《劳动合同法》修改、《劳动争议司法解释(四)》出台、《江苏省劳动合同条例》修订,新的法律法规、司法解释密集出台,给企业的用工管理产生了重大变化、风险和影响,也给法律适用和律师实务操作带来了新的困惑和挑战。为此,本期劳动法沙龙活动就新法出台后律师实务操作中的疑难问题进行了研讨,由本人做主题发言。以下为本人发言的讲稿提纲。

 

劳动合同法、劳动争议司法解释四、江苏省劳动合同条例
律师实务若干疑难问题研讨

 

讲座背景

1. 全国人大常委会修改《劳动合同法》

2. 最高法院出台《劳动争议司法解释四》

3. 江苏省人大常委会修订《江苏省劳动合同条例》

 

目标和定位

1.不做纯粹的理论讨论,着重于律师实务操作。

2.不是对法律法规的简单讲解,而是同行之间的业务交流。

3. 不求全面开花面面俱到,而是就争点难点问题深入研讨。

 

目录

一、劳务派遣:忽悠立法or严格执法?

二、无固定劳动合同:大势所趋&如何应对?

三、劳动合同解除:

1. 医疗期满解除劳动合同,是否必须鉴定?

2. 单位单方解除劳动合同,如何通知工会?

四、地方法规与司法解释打架:法律如何适用?

 

一、劳务派遣

1.劳务派遣的适用范围

2. 违法劳务派遣的法律责任

3. 能否以劳务外包规避劳务派遣?

4. 小结&应对

 

1.1. 劳务派遣的适用范围

1)劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施;

2)对临时性、辅助性、替代性的工作岗位明确予以界定。

3)劳务派遣用工不得超过用工总量的一定比例。

 

1.2. 违法劳务派遣的法律后果

1限期改正:如何责令改正?

      退回劳务派遣公司?or视为与用工单位直接建立劳动关系?

      《重庆市职工权益保障条例》第30

问题:

如果视为直接建立劳动关系,工作年限以及连续订立劳动合同的次数,是否合并计算?

2)处以罚款

      处罚对象:用工单位也成为处罚对象;

      处罚条件:由情节严重修改为逾期不改正

      处罚标准:由每人1000元以上5000元以下,提高至每人5000元以上10000元以下。

3)赔偿责任

 

1.3. 能否以劳务外包规避劳务派遣?

      《江苏省劳动合同条例》第36条第3

 

1.4.1 小结

      比例限制的规定,对劳务派遣适用范围的限制更具有可执行性。

      违法劳务派遣的严重法律后果,使违法的风险和成本急剧提高。

      江苏省劳动合同条例第36条第3款的规定,让劳务外包规避劳务派遣的招数失灵。

 

1.4.2 应对

      认真对待法律!

 

二、无固定期限劳动合同

1. 劳动合同法第14条第2&规避招数

2. 老问题:连续两次固定期限合同后,单位是否有到期终止的选择权?

3. 新规定:单位对无固定合同的提前主动书面告知义务

4. 新规定:视为劳动者同意订立无固定期限劳动合同的情形

 

2.1.1 劳动合同法第十四条第二款&规避招数

      劳动关系

      不“固定期限劳动合同

      连续订立;不“10年”。

      固定期限劳动合同与“以完成一定工作任务为期限劳动合同”交替订立;

      工龄清零,先终止合同,再重新录用。

      关联企业轮流订立劳动合同;

      约定合同期满续延,或合同期满协商延长劳动合同。

      忽悠!回避!

 

2.1.2 规避招数是否继续有效?

      关联企业轮流订立劳动合同

      劳动争议司法解释(四)第五条、江苏省劳动合同条例第二十五条第(四)项;

      劳动合同期满后自动续延,或协商延长劳动合同

      江苏省劳动合同条例第十七条

 

2.2 老问题:单位是否有到期终止劳动合同的选择权?

      立法官员:无

      北京:无

      上海、广州:有

      江苏:?

      省高院《关于审理劳动争议案件的指导意见》(苏高法审委[2009]47号)第十一条第一款

 

2.3. 新规定:劳动者符合订立无固定期限劳动合同条件的,单位应至少提前30日履行书面告知义务。

      《江苏省劳动合同条例》第十八条

      问题:

      连续订立二次固定期限劳动合同后,单位是否有到期终止的选择权?

       未依法订立无固定期限劳动合同的双倍工资,有无期限限制?是否只能主张11个月?

      单位未履行主动书面告知的法律后果如何? 如果单位未主动书面告知,双方实际续订了固定期限劳动合同,或者办理了终止劳动合同手续,法律后果如何?

 

2.4. 新规定:符合订立无固定劳动合同的劳动者,劳动合同期满后与单位形成事实劳动关系的,视为劳动者同意与单位订立无固定期限劳动合同。

      《江苏省劳动合同条例》第十九条

      问题:

      是否应支付双倍工资?两个双倍工资能否同时主张?

 

三、劳动合同解除

1.医疗期满解除劳动合同,是否必须鉴定?

2. 单位单方解除劳动合同,如何通知工会?

 

3.1 医疗期满解除劳动合同,是否必须鉴定?

      未规定:

      《劳动法》第二十六条第(一)项

      《劳动合同法》第四十条第(一)项

      需鉴定:

      原劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第七条

      原劳动部“关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见”(劳部发[1995]309号)第35

      《江苏省劳动合同条例》新旧对比

      旧:

      第三十九条劳动者患病或者非因工负伤,医疗期满后,经劳动鉴定委员会确认丧失或者部分丧失劳动能力,不能从事原工作,也不能从事用人单位另行安排的适当工作,用人单位根据本条例第三十条第一款第(一)项的规定解除劳动合同的,除按第三十八条的规定给予经济补偿外,还应当给予劳动者不低于本人六个月工资的医疗补助费。……

      新:

      第三十四条  劳动者患病或者非因工负伤,医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的适当工作的,用人单位可以依法解除、终止劳动合同,并给予经济补偿。劳动者经劳动能力鉴定委员会确认丧失或者部分丧失劳动能力的,用人单位还应当给予劳动者不低于本人六个月工资的医疗补助费。……

 

3.2 单位单方解除劳动合同,如何通知工会?

      未通知工会的法律后果如何?是可在“起诉前”补正,还是可在“仲裁前”补正?

      《劳动争议司法解释(四)》第十二条

      没有工会的,是否需要通知当地工会?

      《江苏省劳动合同条例》第三十一条第二款

      新法是否具有溯及力?如何理解溯及力?

      《江苏省劳动合同条例》第十四条

 

四、地方法规与司法解释打架:法律如何适用?

      单位未按约支付经济补偿,劳动者是否可以直接不履行竞业限制义务?

      劳动合同口头变更实际履行是否有效?

      竞业限制经济补偿的最低标准是前十二个月平均工资的30%还是1/3

      法律规定:

      《立法法》第七十九条

      《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》(1981610日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过)第二条

      应对

      非诉:按不利于单位的规定操作;

      诉讼:按有利于单位的规定抗辩;

 

在“无锡律师劳动法沙龙”新法适用律师实务疑难问题研讨会上的讲稿提纲

 

 

 

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