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霍姆斯大法官

(2009-09-27 19:11:45)
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杂谈

霍姆斯大法官,他是一位历史学家,一个学者,一个兼备法律学识与传统技巧的大师。

在对法律风景的任何一次审视中,仅仅作为历史学家或纯粹的技师,他的位置已经相当稳固。然而,他有担当了另一个角色。今天,对所有研究法律、研究人类社会学的学者而言,他是哲学家,是先知,是法学领域里我们时代最伟大的人物。人们说他是一位伟大的自由主义者,一个自由的热爱着与信徒。这是事实,然而在自由的挚爱中,他不愿将自己变成一个纯粹口号的奴隶。没有比他更经常、不辞辛苦地掩饰这样的真理;尽管权利不断奋争,试图宣告其绝对性,但它们永远都不是绝对的。

在对作为哲学家的他表示敬意的过程中,我们不得不停顿一下,对作为文学巨匠的他表示敬意。在他写给本杰.卡多佐的信中写道:“我总是在想,促成一个人所渴望的成功,不是地位、权利或者声望,而是颤抖的希望…….

 

 

 

 

 

 

 

《霍姆斯大法官先生的政治思想》

                     姚远

一、 问题的提出和论旨的导入:

Laski开篇即提出:“作为一项规则,法官们必然在间隙里处理政治问题,因为他们并不选择要表态的主题”[1],Holmes亦不例外。大多数情况下,法官们的政治哲学只是一系列“不完全勾连的点滴”(half-articulate hints),成为系统哲学家者凤毛麟角,包括Marshall、Eldon、Coke、Mansfield在内都被时代情势所束缚而只能在形形色色的领域内作些形形色色的阐述。虽然大家清楚的知道Holmes处理政治问题的风格,但作者带着一种同情的理解说:“命运使得哲学根基和细节原则之间的关联在性质上不可避免地支离破碎”[2]。毕竟许多主题都不能在法官席上作出详尽的分析,而且Holmes的工作受到宪法框架、法规合法性和法官中立性的拘束,建构一般框架的努力也就难上加难。Cardozo在题为《霍姆斯法官》的演讲中也曾提到,由于Holmes的哲学深深嵌入其创造性工作的结构之中,研究者难以提炼归纳。

作者在本文中正是致力于梳理Holmes于细微处流露出来的一般精神,这里预先导入论旨为下文的展开做了铺垫:“Holmes大法官先生司法工作的一大基本特征就是其气质上固有的怀疑主义和相对主义”[3],并旋即以点击关键词的方式为读者勾勒出一个轮廓,如“时间范畴”(category of time)、“实现目的之手段”(ways of attaining ends)、“矢志不逾的实验主义者”(consistent experimentalist)、“社会观念可能具有的多样性,即不确定性”(possible varieties of social opinion, the uncertainty)、“司法功能”(judicial function)等。作者特别提醒,“在所有这一切背后,潜藏着一种相当连贯的观念,分析家们不能把他局限于一种细节的信条集合(detailed code of beliefs)”[4]。首先映入眼帘的就是历史学派思想的影响,但Holmes并不像普通历史学者那样保守,他明了变化之不可避免,因此接纳实验和革新,这使他成为“法律的旁观者(spectator of law)”,而得以洞见孟德斯鸠法律理论的真谛以及拥有远见卓识。Holmes努力探索一些已消逝的事物却带给人们“对永恒的透视”,“历史之于他,在任何时候都不是考古学。研究过去,他喜欢它自身具备的影响与特质,但更喜欢它能为研究现在提供一致性与意义的能力,他致力于挖掘深度,去牢记着深度是高度的基础”[5]。

二、 Holmes法律理论的一般根基:

Cardozo曾提示,只有直面法哲学的终极追问,才有可能在进入新问题的旷野时应付自如。具体来看,“Holmes大法官先生政治观点的基调就是拒斥绝对主义观念(rejection of absolutist concepts)。所有原则仅在相对意义上为真”[6]。没有绝对的肯定或否定,均为源自特定时空之经验的程度问题(a matter of degree)。关于此命题,作者从三个方面给予例证:(1)人之自我与社会二重性(2)行为准则与大量策略性认可的关系(3)目的冲突、意志战争与强力统治。立基于此,Holmes批判了传统的先验性自然法观念及与其相伴生的权利观念。这里,作者将Holmes的法与国家的基本理论总结为这样一个命题:“法律因此成为社会中强者意志的表达;而国家是赋予被坚守的该表达以形式和实质(form and coherence)的公共机构组织”[7],并给予扼要的评析:“该理论部分是士兵的信条,部分是强烈感到人类知识局限性者的现实主义”[8]。

以下作者再次以其细腻的笔触叙述了Holmes政治信仰的轮廓(contours):人犯错的可能性;质疑万能灵药(panaceas);个人主张从属于社会福利标准;理想受到经验的限定,否定恣意的普遍化;历史进程记录人类的欲望。既拒绝乐观,亦修正悲观。正如Poper坚信的那样:“悲观主义和乐观主义的认识论差不多同样错误”[9]。作者特别澄清了将Holmes评价为激进主义者的论调,他对传统主流的抗争缘于其怀疑论和关于传统之相对性的鲜明感觉,而且对异端努力的认可始终是“在秩序维护允许的限度内”,就像在Abrams v. United States和Lochner v. New York中的意见所表现的那样,他是温和的自由主义者,推崇有限思想自由。借用Cardozo的话说:“无选择即无自由,无知识即无选择——否则无一不是虚幻”[10]。

作者认为Holmes的哲学观使其应当成为法律之社会学解释的先驱:

(1)   既在某种程度上和Hobbes的无限主权学说保持一致,又和John Chapman Gray一样留心到主权行为背后所隐藏着的“不可感知力量的神秘聚集体”(mysterious congeries of impalpable forces);

(2)   正是这一点驱使他以“强制实施(enforce)”为标准尖锐地区分法律与道德;

(3)   注重法律、意志与经验的关联,并用“特殊性”和“情势变迁性”加以限定;

(4)   这使得他警惕对逻辑在社会安排(social arrangements)中作用的夸大,重事实,重情感的驱动力,重对社会需求的回应(同James、Spinoza),而这最后一点被作者认为可能是理解Holmes全部政治思想的关键,同样也可能是理解Pound社会学法学的要旨;

(5)   从人们的经验行为中推演出“实际的权利”(actual rights),使人不禁联想起Llewellyn对Pound身上表现出的传统型”precept-thinking”的强力批判[11];

(6)   其心理学基础源自司法工作中体验到的一种人性,由此怀疑作为代理人的政府的可靠性,看重作为“限定”和“保障”的自由,追求政府领导下的和平的生活、理性、真实和心智的健全;

(7)   深切感到人类需求的多元性,始终如一的坚持“冲突”作为社会变迁的根基,由此理解法律规制的必要性;

(8)   因为不确定感和历史感,厌恶极端和专断。

  这一切跟19世纪中后期大陆法系风行的以“国家实证主义”、特别是“立法实证主义”为背景的“概念法学”(即所谓的Legal Science)形成鲜明对照:[按照梅利曼的总结]“概念新颖(或赋予概念以新意);强调概念的‘有效性’,而不是语词的功用;新的概念由法学家们创造和运用;概念越来越趋于高度抽象化”[12];“完全与社会经济史分离”[13];“为了法的‘确定’而抛弃了法的‘灵活’”[14]。

三、  Holmes的宪法解释——作为个别考察

1、现实主义方法:作者说“我想,任何对Holmes大法官先生在最高法院工作的一般性研究,都必须从关注其进路的现实主义入手”[15]。Holmes基于其“时间范畴”和“历史感”对宪法采用一种动态化理解,即不把宪法作为检视一切社会革新的僵化准则,而视宪法为“能够按照新经验而延展的限度体系”[16]。因此,他被称为“一位自由建构主义者”(a liberal construcionist),由此导出他的“司法克制”学说。

2、允许一切未被明确禁止的实验:宪法在Holmes看来,不是一扇门,而是一条路,是为各持己见的人们而制定的,作者以Noble State Bank v. Haskell、Lochner v. New York、Adair v. United States等判例为佐证,并选取契约自由这一视角详加论述。

3、不强求国会立法的一致性。

4、以上三方面都是Holmes借助对美国联邦主义性质的研究而得出的结论,正如Marshall使宪法远离狭隘党派意识(narrow particularism)的恶习,Holmes则努力纠正了狭隘个人主义(narrow individualism)的偏颇。

5、司法权的性质观:这里有一个类似于黑格尔辩证法的论述过程,正题是法官必须立法;反题是司法无权取代立法;合题是,立法者不受司法控制的阻挠,除非根据宪法的明文规定。Holmes困扰于某些法官对于政治系统(political economy)的合法忽略以及对宪法的误读,从而要求其司法同僚有所为有所不为,履行一种“明智的谦逊”(intellectual humility)义务,这被认为最贴合权力分立制衡原则,并有助于防范司法极权。

6、权利观——以对《权利法案》的解释为主线:他始终寻求定量(quantitative)研究,但无意自缚于数学性精确(mathematical precision),亦坚决抵制绝对性观念。他认为:

(1)额外情势可以要求额外的救济;

(2)权利运作有其限度,一旦突破将直接侵损公共安全(public safety);

(3)支持建立有节制的自由保障,在其最关注的思想自由方面,Holmes提出“真理的最佳检验尺度就是,思想的力量在市场竞争中获得认同”[17];

7、经济学说:奉行19世纪的古典经济学原理,但不意味着将财产权拔高到“专有特权”(special privilege)的地位(这里拒斥对第14修正案的误读),限制来自诸多方面:(1)固有的对国家意志的依赖性(2)赋税(这方面桑斯坦有本《为什么自由依赖于税》可以一读)(3)公益处分。

8、国家主权观:他承认国家的固有权威,并且认为限制只能加诸“方式”(manner),而不可加诸“实体”(substance);同时又认为形式与实体并不截然两分,宪法领域并不是非黑即白的,这充分体现了Holmes卓越的平衡感,而且也正是他持之以恒的努力,赋予了美国本土法理学以更多人性化的色彩。

 

注释:

[1]Harold J. Laski,The Political Philosophy of Mr. Justice Holmes

The Yale Law Journal > Vol. 40, No. 5 (Mar., 1931), pp. 683

[2]Ibid. pp. 683

[3]Ibid. pp. 684

[4]Ibid. pp. 684

[5] [美]卡多佐:《演讲录•法律与文学》(西方法哲学文库),董炯、彭冰 译

中国法制出版社2005年1月版,第76页

[6] Supra. note [1] at 685

[7] Ibid. pp.658-686

[8] Ibid. pp.686

[9] [英]波普尔:《猜想与反驳——科学知识的增长》(二十世纪西方哲学译丛),傅季重等 译,上海译文出版社1986年8月版,第40页

[10]前注[5],第80-81页

[11]参见Karl N. Llewellyn,A Realistic Jurisprudence -- The Next Step

Columbia Law Review > Vol. 30, No. 4 (Apr., 1930), pp. 431-465

[12] [美]梅利曼:《大陆法系》(法学研究生精读书系),顾培东、禄正平 译,李浩 校,

法律出版社2004年1月,第67页

[13] 同上,第62页

[14] 同上,第51页

[15] Supra. Note [1] at 689

[16] Ibid. pp. 689

[17] Ibid. pp. 693


姚远发

霍姆斯法官的命运
2007-11-29 17:06
霍姆斯法官的命运
    1901年2月,60岁的奥利弗•温德尔•霍姆斯法官接任马萨诸塞州最高法院首席法官才不过7个月,但他总有些怀疑,一个人40岁以前没有做出伟大的成就恐怕很难再有什么作为了。他在马萨诸塞州最高法院做一个无名的州法官将近20年了,而舆论往往把他看作一个出色的演说家而不是一个法官,因为20年来他处理的多是一些琐碎的小案子,而公众注意到的多是他以哈佛校友、内战老兵身份发表的辞采花美的晚餐后演说,这常常让波士顿的上流人想起他那在波士顿名噪一时的作家父亲-和他同名的老霍姆斯。他一直活在他父亲的阴影里,而他之所以在退伍后不顾父亲的反对选择法律这个行当,就是为了逃出这个阴影,做一个和他父亲不一样的人,一个兴趣不那么广泛但专注于一件事情并有伟大成就的人。他的唯一一部学术著作-1881年出版的《普通法》,尽管在大洋彼岸的英国已经得到评论家们对其史学价值的肯定,哈佛大学的法律评论却不予置评。1882年10月,霍姆斯应哈佛法学院院长兰德尔的邀请,放弃了执业律师生涯,开始在哈佛法学院任教,但他提出如果他能得到马萨诸塞州法院的任命,哈佛不能阻碍他的任职。两个月后,他真地得到了任命。霍姆斯仓促地离开了哈佛,甚至没有通知校董事会,尽管董事会只有三个成员。董事们后来在报纸上看见任命才发现他已经离开,他们震怒于他的傲慢无礼。作为报复,《普通法》很多年后才得到哈佛学术界的承认。霍姆斯后来咨询律师要不要退还哈佛两个月的薪水,但他还是决定不要退还这笔钱。没有人可以妨碍他实现自己的抱负,因为他内心深信,他会成为比马歇尔更伟大的法官。但是将近20年过去了,他的抱负却远远没有实现。他的朋友西奥多。罗斯福已经接任了副总统,而来自马萨诸塞州的联邦最高院法官HoraceGray就快退休了,这是霍姆斯唯一的希望,因为按照惯例,这个空缺应该由一名也是来自马萨诸塞的法官接任。但是去年新当选的麦金莱总统已经决定提名波士顿的律师AlfredHemenway出任,霍姆斯刚刚得知这个消息,他看上去十分平静,但是有生以来,他第一次感到真正的绝望。
    这种绝望的心情导致他在此时发表的纪念马歇尔就任最高院首席法官一百周年的演讲中曲折地表达了对自己命运的怨愤不平。开篇他就毫不隐讳地指出,像他这样参加过南北战争的老兵才是美国历史的真正缔造者,“对于我们这些参加过南北战争的人来说,美国革命中最伟大的战役似乎也不过是一次火力侦察,莱克星顿和康考特战役不过是一些军事冲突,报纸甚至提都不会提。然而,我敢说,了解现代战争规模的老兵们一点也不会比那些告诉我们很快就不再会有战争的开明商家子弟低估这些小型战斗的精神意义”。然后酸溜溜地强调了马歇尔的好运气,“一位伟人代表的是社会的伟大神经中枢,或,换一种说法,代表的是历史战役中的战略转折点,他之所以伟大,部分就在于他曾在那里。历史由约翰。亚当斯来任命首席大法官,而不是一个月后由杰弗逊任命,亚当斯又把这个职务交给了一位联邦党人和一位宽松释法者,由他来启动美国宪法的运作,你无法把约翰。马歇尔同这一万幸的境况分开”。接着又表示了对《联邦党人文集》的价值和马歇尔能力的怀疑,暗示自己办过的琐碎案件才更重要,暗示势利的舆论埋没了了他的原创思想,“多年前我阅读《联邦党人文集》,在我看来,该书确实是那个时代的原创且精彩的产物。然而,当我想起马歇尔这位联邦党人以及《联邦党人文集》的作者对我的一位杰出英国朋友只有有限的触动,我相信这个判断应被改动;而且我还感到应更多怀疑,在汉密尔顿和美国宪法之后,马歇尔的工作是否只证明了他是一位智识卓绝、风格独特并在法院说一不二的人,有勇气、公正并坚信其政党。激起我最强烈兴趣的,并不是那些人们认为是伟大的争议和伟大的案件,而是一些渺小的决定,这些决定一般的编选者都会放过,因为它们处理的不是宪法问题或某个大电话公司,然而其中有某种更为广阔的理论酵母,因此可能给法律的肌体组织带来局部的深刻变化。我真正想纪念的一些人都是一些思想转变的原创者。他们常常不那么显要,因为这个世界看重的是判断,而不是原创的思想”。说了这么多以后,为了不让听众觉察到他的已经比较明显的意图,他终于无奈地承认马歇尔是最伟大的,“但我说这话并不意味着我参加这一庆典是半心半意的。我不禁要重提开始时我说的话,记住,不可能把一个人同他的时空分开,而且还要记住,落在马歇尔肩上的也许是有史以来一位法官可能填补的最伟大的位置。当我想到他的伟大、正义以及智慧时,我确实完全相信,如果要用一个人物来代表美国的法律,那么无论是怀疑者还是崇拜者,他们都会同样毫无争议地赞同只能是一个人,这就是约翰。马歇尔”。最后又用他轻车熟路的煽情段落来做了结语,“对一个缺乏诗意的人来说,国旗不过是一块布而已。然而,幸亏有了马歇尔,幸亏有他们那一代人――并且首先是因为这一点我们才纪念他和他们――国旗的红色化作我们的鲜血,国旗的星星化作我们的国家,国旗的蓝色化作我们的天空。它覆盖着我们的国土。为了它,我们不惜献出我们的生命”。好一篇深文周纳、用心良苦的文章,这篇讲话充分展示了霍姆斯的非凡文学才华,但他的超乎人想象的自负让罗斯福都感到震惊,罗斯福评价这篇讲话说,它显示出一种“对马歇尔为他的国家做了些什么的完全的无知”。
    罗斯福向来是钦佩霍姆斯的演说才华的,因为他们的相识就是因为霍姆斯法官动人的演讲辞。1895年5月30日,霍姆斯应邀以一个三次受伤的内战老兵身份为哈佛大学毕业班做了题为《士兵的信念》(TheSoldier‘sFaith)的讲话,霍姆斯自1863年退伍以来所有的伤痛记忆,以及那些记忆带给他的终生不渝的阴郁信念,在这篇讲话中化作了改变他命运的完美修辞:“对我来说,我相信为了生存而斗争是这个世界的秩序,对这个秩序怨愤不平只有徒劳……至少现在,而且可能只要人们还住在这个地球上,他的宿命就是战斗,并且他必须抓住战争的机会……对于士兵来说,不应去想比负伤更多的事情……如果世界被分成无数个五亩地,住在其上的人们衣食无忧,但却没有追求荣誉的神圣愚行,没有无意义的热情去探寻一种其可能性的边界熊熊燃烧因而无法触及的知识,没有他们根本无能企及其意义的理想,那我们谁又能够忍受这样一个世界?我不知道什么是真的,我不知道宇宙的意义,但是在怀疑当中,在教条的土崩瓦解当中,有一个东西我却没有怀疑,并且任何一个和我们当中绝大多数住在同一个世界上的人都不会怀疑,那就是一个士兵的信念。为了一个他几乎不理解的目的,为了一个他完全不明白的战役计划,为了他根本不知道用意的战术,这个信念指引他服从于一个盲目接受的义务而献出自己的生命,这种士兵的信念是真实的和值得崇敬的”。霍姆斯在内战结束30年以后仍然把自己认同为一个士兵,他一直保留着后背笔直的军人举止,留着一个士兵特有的炫耀式的小胡子。他以这篇讲话为荣,因为据说当时的美国总统克里夫兰十分欣赏这篇讲话,1895年下半年克里夫兰在英属圭亚那与委内瑞拉的边界争端中采取侵略性的外交政策,可能还受了这篇讲话的影响。马萨诸塞州的参议员RichardOlney告诉霍姆斯,总统先生在办公室里向他大声朗读这篇讲话,几次激动得停了下来。一个无名的州法官可能影响了全球性的事件,想到这一点就让霍姆斯欣喜不已。他把这篇讲话复制了很多份送给朋友和熟人,强烈推荐他们去读他。但是克里夫兰却并没有因此表示想认识他。罗斯福当时还只是纽约城市政策委员会的委员,他读到讲话的出版稿后也万分激动,他给霍姆斯发去了贺电并提出要在波士顿和他会面,二人即因此而结识。
    在罗斯福的印象中,霍姆斯就是这样一个让他激动的退伍老兵,而在读到关于马歇尔的讲话后,他才意识到他的这位老兵朋友多么不甘于做一个老兵。就在马歇尔讲话以后7个月,一个刺客最终改变了霍姆斯法官的命运。1901年9月6日,一个名叫LeonCzolgosz的无政府主义者在纽约西部步法罗的泛美博览会上刺杀了麦金莱,麦金莱一周以后伤重不愈身亡,罗斯福继任美国总统。无巧不成书,此时的联邦最高院正为棕色人种移民关税的问题陷入了僵局,民主党人猛烈抨击罗斯福的帝国主义政策,只要再多一票,罗斯福就能在最高院得到自己想要的判决,而麦金莱还没来得及在死前作出对联邦最高院的任命。霍姆斯法官又看见了希望,尽管他很担心自己的健康能让他再坚持多少年,他还是央请他的好友,马萨诸塞州的参议员HenryCabotLodge去向罗斯福说项,因为Lodge同罗斯福的交情也不一般。罗斯福有些倾向于霍姆斯,他相信他会支持他的战争政策。霍姆斯在对罗斯福的私人访问中,小心翼翼地服侍他,取悦他的孩子们,生怕提名会落空。Lodge告诉罗斯福,霍姆斯一贯是一个共和党人,但从不是一个骑墙派。罗斯福再三考虑,决定提名霍姆斯出任,但由于得罪了其他的参议员,他后来还有些后悔了。不过霍姆斯法官终于如愿以偿,于1902年11月出任联邦最高院法官。
    当霍姆斯酸溜溜地强调马歇尔的好运气时,他肯定想不到他自己才是美国历史上最幸运的联邦最高院法官。但他却不认为这是幸运之神的眷顾,他给他的英国朋友波洛克写信说到,这是自己多年辛苦工作的酬劳。但是舆论对这个偶然事件的评价却不可能很热烈,因为霍姆斯在马萨诸塞州最高法院任职的二十年期间,除了因1896年Vegalahn一案中的异议而落下一个他自己极不喜欢的同情劳工的名誉之外,并没有办过什么值得公众瞩目的案件。提名公布以后,很多报纸仍然把他描述为“早餐桌的独裁者(老霍姆斯最畅销的作品)的儿子”,人们显然更熟悉他的作家父亲。纽约和波士顿的晚报评价他的司法意见说“才气多于理智”,“有天分但是并不伟大”,霍姆斯为此感到无比愤怒,他在随后写给波洛克的信中尽情发泄自己的怨气:“当他呕心沥血试图去把每一个字都写得鲜活而真实的时候,却看到一群蠢货们(我想多半不至于是律师)用圣洁的油墨谈论着他们根本一个字都不懂的东西,还在真正懂行的人面前现眼,这真让人感到恶心”。要人们给他什么样的评价他才会满意呢?他二十年的州法官生涯还没给他展示自己伟大的舞台,人们又怎么会知道他的伟大?但是一个一直坚信自己的伟大却怀才不遇的60岁的老人,他的这种怨愤也确实合情合理。他熬了二十年才等到这个百年难逢的际遇,但是要让美国人承认他的伟大,他还要再等二十年。
    霍姆斯在联邦最高院任职的年代(1902-1932),是进步自由主义者改革的时代,联邦最高院却是推崇自由放任的保守派占据了多数。保守的大法官们频频运用宪法第十四修正案的“正当程序”条款宣布各州政府的进步劳工立法违宪,因为这些法案剥夺了雇主同劳工缔结契约的自由,又运用第十修正案关于联邦不得干预各州正当立法权力的条款,宣布联邦政府的进步立法违宪。其实霍姆斯觉得这些福利性的社会立法都很无聊,在他阅读过的所有作家中,他认为达尔文才代表那个时代的最高成就,但他却不相信达尔文在“适者生存”说之外推崇的进步观念。在他看来,个人生活和社会生活中,除了暴力和对有限的生存资源无休止的赤裸裸的争夺外,没有别的什么东西。他怀疑一切价值,唯一不怀疑的是强者驱策弱者的权力意志。在南北战争服役期间,他亲眼看到军官们随心所欲的战略部署怎样决定了士兵的生死,进而相信历史就是由强者不受阻碍的意志决定的。因此他抱定了司法克制主义(judicialrestraint)或司法顺从主义(judicialdeference)哲学,坚决不要在法官席上干预议会和政府的立法。1905年的洛克勒诉纽约州(Lochnerv.NewYork)一案中,纽约的商人洛克勒雇佣面包师一周内工作超过60小时,违反了纽约州限制工作时间的法令,霍姆斯在该案中作出异议,反对宣布纽约州的立法违宪。从此他开始获得了舆论的关注,人们认为他是同情劳工的,而他在一些类似案例中的相同表现更加重了这种印象,尽管他在其他一些案例中也表现了对妇女权利和种族平等的极度轻蔑,但是那时更引人关注的却是劳工问题。一些年轻的自由主义知识分子开始团聚在他的周围,其中最著名的是弗兰克福特(FelixFrankfurter)和拉斯基(HaroldLaski),他们不遗余力地向舆论鼓吹霍姆斯法官的自由理念和法律思想,而这个经济萧条的时代也迫切需要一个自由派法官的形象。1916年,经拉斯基的安排,《哈佛法律评论》发表了纪念霍姆斯75岁生日的论文集,自此以后,他开始成为一个公众人物。霍姆斯80岁以后,赞誉相继而来。1931年《哈佛法律评论》再次推出纪念90岁他生日的论文集,弗兰克福特把他誉为“哲学之王”,卡多佐法官称赞他为“我们时代法理学领域最伟大的人,也是我们时代最伟大的人之一”。次年他从联邦最高院退休,新任总统富兰克林。罗斯福仅就职4天就登门来庆祝他的91岁生日。
    霍姆斯终于得到了他一直梦寐以求的声名,但是所有这些都来得太晚了,霍姆斯对这些赞誉,对他的年轻fans们写来的竞相阿谀的信,都没有表现出过度的热情。他的妻子和别的亲人都已经死去,他没有孩子,也很少真正的朋友,这些年轻人会让他感受到活力,但也让他感到自己大限将近。在写给波洛克的信中,他说这些庆典意味着“末日将近的警告”,他甚至怀疑他所得到的荣誉,在给弗兰克福特的信中他写道,“我不无忧惧地希望我将永远不会从你们已经给我的位置上跌下来”。一个90岁的迟暮老人,在经历了毕生对权力的苦苦追逐之后,他终于意识到权力只有别人才能给你,而死亡会使每一个人最终变成一无所有。就像他的传记作者怀特所说的,“他的一生说明了人类生存状态中追逐权力与无权力之间的悖谬关系”。
    霍姆斯于1935年死于肺炎,一战结束了,罗斯福的新政缓解了经济压力,人们对霍姆斯的热情还没有消退,一个评论家甚至把他誉为“几百年来人类文明的巅峰”。他的信件和讲话陆续出版,但随着法西斯阴影的迫近,人们慢慢看到了一个不太一样的霍姆斯。他的恶毒的犬儒主义,“终我一生我都对人类的自然权利嗤之以鼻”,道德不过就是“人们为了把自己当回事而发明出的把戏”,“那些还相信些什么东西的人们是一些多么该死的傻瓜……所有的‘主义’在我看来都是愚蠢可笑的”。他对天生犯罪人理论和优生学的推崇,在1927年的Buckv.Bell一案中,他支持了对低能妇女进行强制性绝育的立法,在司法意见中他写道:“三代的低能就足够了”。他对妇女权利和种族平等的轻视,在大部分美国人已经支持妇女投票权的年代,他仍然坚决反对,而他对此的解释是,“恕我直言,如果一个女人明确地问我问什么,我会回答她:‘喔女王,因为我是公牛’”。他在司法意见中称黑人是“缺乏智力和远见的冲动的人们”,他认为“平等是一种可耻的愿望”,而争取种族平等的努力是“可耻的错误”。还有他对军国主义的浪漫渲染,他声称“战争的消息是神圣的”,以及那篇帮他通向联邦最高院的臭名昭著的《士兵的信念》。所有这些都显示出同法西斯主义危险的亲缘关系,从1940年代开始,霍姆斯法官的神话开始破灭了,而他死去还不过十年,他的忧虑真的不幸而言中,他从他的fans们给他的位置上跌了下来。声讨他的极权主义哲学的文章层出不穷,天主教自然法学家还扩展了这些声讨,把他的政治哲学同他的实证主义、实用主义法律理论联系在一起。一位作者写道,“如果极权主义曾经成为美国政府的形式,毫无疑问,它的领袖肯定会册封赞助人之一为圣霍姆斯法官先生”。有意思的是,现在声讨他的和从前神化他的都是同样的进步自由主义者。1945年,BenPalmer的文章《霍姆斯、霍布斯与希特勒》将这场道德拷问推至了顶点。霍姆斯的追随者们也纷纷开始同他划清界限,卢埃林在《荆棘丛》的第二版序言中明确表示,他向来都支持圣托马斯。阿奎那的自然法哲学。
    比起德国的实证主义者,霍姆斯法官要更为不幸,因为德国法史学家后来通过史料证明了法西斯德国的御用法哲学其实是自然法,而生在非法西斯国家的霍姆斯,却没有办法洗脱自己的嫌疑。二战以后,道德拷问的声浪慢慢弱了下去,但霍姆斯的显赫声名再也难以恢复了。在淡化政治立场后,法学家们看到的霍姆斯才渐渐接近真实了。他是一个好的历史学家,但却是一个糟糕的历史哲学家,H.L.A.Hart评价他的《普通法》说,《普通法》就像一串用细线串起来的钻石项链,其中不乏史家和法律人的洞见,不乏细节的精彩,但贯串其中的历史哲学则是贫困的,是一种粗暴的集体主义社会哲学,因为这一点,他在法史学上的成就远不及梅因和萨维尼。他是美国法律史上具有转型意义的重要思想家,他把法律定义为“对法院将要做些什么的预测”,他强调“法律的生命不是逻辑,而是经验”,这对于美国的法官法理学是具有原型意义的。但他却不是一个好的法律哲学家,他的“坏人”理论和“预测”理论被哈特和德沃金一致誉为从外在观点看待法律的极端错误的理论。至于他的粗粝的政治哲学,再也没有人能为他辩护了。哈佛大学指定耶鲁大学的终身教授、契约法专家格兰特。吉尔莫(GrantGilmore)为霍姆斯的官方传记作者,吉尔莫占有所有霍姆斯的手稿,到死都没有写出霍姆斯的传记,也很少出版相关的研究成果,后来的学者推测,他之所以没有完成霍姆斯的传记,是因为霍姆斯思想中的阴暗面让他感到挫折。1977年吉尔莫出版了一本小册子《美国法律的年代》,其中提醒人们不要再陷入霍姆斯的神话,“从你的观念中扔掉那个宽容的贵族形象,那个伟大的自由主义者,那个我们自由的雄辩的捍卫者…所有那些都是一个主要由弗兰克福特和拉斯基在一战期间编造的神话。那个真实的霍姆斯是粗野的、尖刻的和冷酷的,是一个终生不渝的怨毒的悲观主义者,在人类生活中,他看到的只有富人和有权力的人把自己的意志强加于贫弱者的持续的斗争”,“后霍姆斯正统教义的铁杆信徒们只从他们的主人那里拿来适合他们需要的东西,而他的思想中令人不安的和异端的一面都被忽视了”。
    但是随着新保守主义的抬头,霍姆斯的神话不久就要再度重现了,因为每一种政治哲学,都会在政治斗争的轮回中改头换面地不断重现。“到了1970年代,看来对霍姆斯名誉的修正已经从他身上剥去了可以为当代利用的东西……很讽刺的是,把霍姆斯同进步自由主义者区分开来的被修正过的霍姆斯,其中的一些方面却使霍姆斯变得对保守的法律经济学运动特别有吸引力,今天可能已经很少有比理查德。A.波斯纳法官更忠实的霍姆斯主义者了”。波斯纳法官和霍姆斯法官都有同样坚定的对人性非道德的犬儒主义信念,同样的好做惊人之语的虚荣心,同样的对虚无的热情和同样的工作狂,除此之外,还有很多其他的气质上的亲和力,“他们都有刚性的(tough-minded)反情感主义,都有阴郁的马尔库塞式的观念,认为世界上没有免费的午餐,认为善意的财富再分配的努力都是徒劳,法律和实际上所有社会生活的最终基础都只是自利、领土防卫、复仇本能和生存斗争”。霍姆斯在1897年的演说《法律的道路》末尾预言法条主义者的时代就要过去,未来的法律应当属于经济学家和统计学家,在波斯纳看来,这不啻是法律经济学的福音书。自波斯纳出道以来,他用一个最忠实fans所可能有的所有智慧、勇气和热情,不遗余力地为霍姆斯法官的几乎所有理论辩护,预测理论、经验论、实用主义、对法律方法的怀疑、司法克制主义、道德怀疑主义、契约的选择理论,甚至霍姆斯的种族歧视和女性歧视也被他称赞为“司法的坦率”,那篇“三代的低能就足够了”的司法意见在波斯纳看来也写得那么美,在他自己的司法意见中他还刻意模仿:“三次提到山羊胡子就够了”,只有极权主义的敏感神经他还不敢触动。波斯纳法官的办公室里挂着霍姆斯法官的肖像,用吉尔莫的话来说,他在“芝加哥法律经济学神庙的万神殿里”为他的偶像霍姆斯建了一座“特别的祭坛”。波斯纳法官的著作里充斥了霍姆斯式的词汇,“经验”、“直觉”,还有“想象力”,只可惜他那东拉西扯、故意卖弄的文风总显得有些矫情,根本没有他的偶像霍姆斯那样的穿透力和震撼力,这说明魅力的平凡化原是一条无情的定律。波斯纳在他的新著《超越法律》中热情洋溢地说,如果德沃金《法律帝国》中那个海格里斯式的“超法官”在人间真能有正选的话,那就是他心中的最爱-奥利弗。温德尔。霍姆斯,但是德沃金却对此嗤之以鼻。
    波斯纳法官的道德怀疑主义让沉寂已久的自然法学家们厌恶已极,同在芝加哥法学院的阿舒勒教授(AlbertW.Alschuler)在1997年纪念《法律的道路》一百周年时发表了题为《正在降临的审判》的长篇论文,对霍姆斯的法律理论及政治哲学再度发动全面攻击,其中也猛烈谴责了芝加哥法律经济学的犬儒主义,并将理论主题再度定位于自然法与法律实证主义之争的背景中。2000年,阿舒勒出版了题为《没有价值的法律》(LawWithoutValues:TheLife,Work,andLegacyofJusticeHolmes)的专著,霍姆斯的几乎所有理论和他的人格都遭到猛烈谴责,而通过发掘他同当代美国左右两派法律理论-批判法学与法律经济学的渊源,阿舒勒指责霍姆斯通过破坏自然法传统而“败坏了整个美国法理学”,把他定义为一个彻头彻尾的尼采主义者、社会达尔文主义者和色拉叙马霍斯主义者,认为他的哲学完全是一种以权力为中心的极权主义哲学。尽管阿舒勒的写作有些流于偏激,对实证主义的理解也混杂不清,但他对关于霍姆斯的研究文献作了全面考察,用整整半本书作了详实注释,几乎言必有据,其中也发掘出很多新的论据线索,因此出版以来就颇受学界关注,关于霍姆斯的论战又被再度掀起了……
    如果人们要问,一个已经死去很久的法官,何以百年之间,一再被迷恋他和痛恨他的人们从地底下揪出,不让他的灵魂安息,把他放到自由主义与保守主义政治路线斗争、自然法与实证主义法哲学路线斗争的道德祭坛上进行道德拷问?想想他那些阴森的话语,就知道他确实是一个多少有些不无辜的祭品。但是想到他所处的时代,他又多少有些无辜,他的思想更多的是属于十九世纪的,在他那些阴森的话语中,人们看到的不应是属于我们时代的意识形态的痕迹,而是一个十九世纪达尔文物神时代笃信生物强权的野蛮人的灵魂。
    霍姆斯没能成为比马歇尔更伟大的法官,因为他的司法顺从主义哲学,他在宪政领域的作为是十分有限的。宪法史家们仍然一致承认,约翰。马歇尔是美国最伟大的法官,一个“四季常青的法官”(ajudgeforallseasons,典出于描写托马斯。莫尔生平的精彩传记片amanforallseasons),而这曾经是霍姆斯法官最不愿承认又不得不承认的事实。他对于美国法理学最重要的意义是他的破坏力,他留给美国法理学最重要的遗产是他的根深蒂固的怀疑主义。因为这份遗产,他的官方传记作者、为了写作他的传记饱受心灵创伤的契约法专家吉尔莫绝望地宣告《契约的死亡》,幸好还有流美归来伤心欲绝的日本人内田贵,发奋图强十年写了《契约的再生》来挽救契约法。还因为这份遗产,他的现实主义门徒们宣布了法律方法的死亡,但却找不到别的方法来代替,从现实主义分出的左右两支-批判法学和法律经济学,前者把法律变成了政治,后者把法律变成了经济,法哲学家们因此也宣布《法律的死亡》(theDeathofLaw),要重新振作去寻找《失而复得的法律》(theLawRegained)。人们唯一没有争议的,是他作为一个散文作家的伟大,不只眼界狭隘的法律人这样看,连文学批评家都认为他的文体是完美的,他是一个随意取材的格言作家,在这方面他的才华丝毫不逊于托克维尔和卢梭,而这一点恰恰是他一直想逃脱的阴影,他不想成为一个他父亲那样的文学家,他想成为一个真正伟大的思想者。
    但是不管法哲学家们怎样争论,霍姆斯法官已经成了后现代美国法律中的popstar,一位作者写道,“汽车工业有亨利。福特,爵士乐有路易斯。阿姆斯壮,好莱坞有玛丽莲。梦露,棒球有巴比。卢斯,美国法有奥利弗。温德尔。霍姆斯”。当过兵、杀过人,血统高贵,长得很酷,个子很高,留着尼采一样的小胡子,会写诗,做过无数煽情的演讲,有考究入时的穿着和军官风度,谈吐风雅,喜欢同年轻女人调情,五十多岁还有浪漫的跨国婚外情。所有这些,都使他成为美国法中最有趣的一个形象。他是美国梦的象征之一,他就是这样的一个popstar,他的生平被演义进了畅销历史小说,死了没多久好莱坞就专门为他拍了一部商业片,酷爱军事的后现代愤青们把他的肖像和精彩演讲放在网站主页上励志,后现代的女性主义法学家们也不介意他那“我是公牛”的挑衅,开始从他的著作里寻找浪漫主义的起源,种族批判法学家甚至认为,尽管他鄙视黑人,但如果他活到金博士的时代,他也许会支持“积极补偿行动”(affirmativeaction)。法律评论的文章不仅研究他的思想,他的司法意见,也研究他的私生活,研究所有曾经和他有关系的人,他的家庭、他的情人、他的亲戚、他的法律秘书,他的fans写给他的信,甚至研究他在发表演讲时台下到底坐了多少人。这是霍姆斯法官在后现代美国上演的最精彩法律喜剧,这些不见得是属于一个真正伟大的思想者的,但也许这才是霍姆斯法官真正最愿意要的,而这也恰好说明,他确实是属于美国的。
       WendyBrownScott,OliverWendellHolmesonEqualityandAdarand.HowardLawJournal(Fall2003)。
    霍姆斯:《马歇尔》,苏力译,载于《法律书评》第1辑,法律出版社2004年版。
    霍姆斯:《法律之道》,许章润译,载《环球法律评论》,2001年(秋)。
    波斯纳:《超越法律》,苏力译,中国政法大学出版社2001年版。
 

美国联邦最高法院大法官合影,后排左一为霍姆斯
  1905年,距离霍姆斯法官任职美国联邦最高法院尚不到三年,最高法院听审了来自纽约州一位面包坊主挑战本州最高工时立法的上诉。洛克纳诉纽约州的判决妇孺皆知,九位大法官以五比四认定纽约州的《最高工时法》限制了联邦宪法保护的契约自由,因此违宪无效。霍姆斯法官在此案中照例发表了反对意见。他认为法院不应该干预地方政治的民主过程。“宪法是为具有根本不同观念的人民而创造的。法律中的见解符合自然、家喻户晓,还是标新立异、离经叛道,不应影响我们对法律是否抵触合众国宪法的判断。”
  从1905年的洛克纳案到1937年的罗斯福宪法革命,这段时期亦被称为宪法历史上的洛克纳时代。在1955年的李氏眼镜店案中,最高法院曾在判词中写下洛克纳时代的墓志铭:“法院过去曾利用正当程序条款,因法律不明智、不妥当或与特定学派的理论格格不入,而推翻立法对商业和工业条件的规制。那个时代已经一去不复返了。”而新时代司法裁决的指针则出自于罗斯福总统在1937年所任命的第一位大法官布莱克:“我们并非作为‘超级立法机构’坐在这里去衡量立法的明智程度。立法机关是将亚当•斯密、赫伯特•斯宾塞、凯恩斯爵士抑或其他人当作导师,这并非我们法官所考虑的问题。”
  霍姆斯法官在1932年以91岁高龄离开最高法院,并在三年后离开这个世界。布莱克法官上述的这段话既宣布了霍姆斯最后的胜利,也呼应了霍姆斯在世纪初洛克纳案中对于同胞的劝诫:“联邦宪法第十四修正案并没有确立斯宾塞先生的社会静力学。”①但事实上,霍姆斯的这场胜利并未迟到,因为虽然他未能亲眼看到自己的宪法意见在法院内部反败为胜,但只要我们把目光投向法院以外的政治领域,霍姆斯早已成为一代进步青年心中的英雄。在这些成长于世纪之交的年轻人看来,联邦最高法院已经把持在昏庸与老迈的法官手中,而霍姆斯法官正是老人政治中的一股清流。即便霍姆斯法官成长于另一个不同的世界,但在华盛顿的进步青年圈子里,霍姆斯却是自由派的偶像。
  但将霍姆斯视为进步主义的法律代言人只是一种误读。法官大人之所以放过这些新型的社会经济立法,本质上不在于他支持社会经济立法,或相信规范自由放任的法律可以救治现代社会的病症。从骨子里,霍姆斯相信立法变革无从改变现代人的命运,“人们如果知道更多就不会选择这样做——但这又与我何干”。霍姆斯曾这样告诉他的学生法兰克福特:“如果法律反映了共同体中主导力量的意志,即便其将把我们带入地狱,那么此法律也是一部好的法律。”至于司法审查,霍姆斯则认为,“如果人们买了票,又确定知道他们的终点站,我就没有什么好说的了”。在个人世界中,霍姆斯信仰社会达尔文主义,相信优胜劣汰与适者生存的社会理念,认同强者支配弱者的权力哲学,认为那些规定最低工资和最高工时的立法难以为工人阶级从资本家那里分得一杯羹。但在司法裁决中,正是在洛克纳案的反对意见中,霍姆斯却指出美国宪法并未规定斯宾塞的社会静力学。霍姆斯坚决抵制把个人价值注入司法判决的诱惑,他曾经这样写道,“我憎恶我在判决中所支持的大多数政策”。
  霍姆斯是一位彻底的司法节制论者。1920年,霍姆斯在给拉斯基的信中这样写道:“即便我的同胞们要下地狱,我也只能帮助他们,因为这就是我的工作。”在任职马萨诸塞州最高法院的二十年间,霍姆斯仅判决一项州法违宪。他曾在判决中表达了对工会结社的支持,这为他赢得了同情进步事业的声名,最终让老罗斯福把霍姆斯送至最高法院。但霍姆斯只是时势制造的英雄。在霍姆斯任职最高法院的时代,正是进步主义运动取得政治成功的年代。霍姆斯之所以支持这些进步立法,正是因为他的司法哲学要求法院“袖手旁观”。事实上,在刚到最高法院的1904年,霍姆斯就在判决中反对政府根据谢尔曼法去拆解垄断公司。霍姆斯的“变节”让老罗斯福大发雷霆:“我就是用香蕉雕出一个人来,骨气也要比他硬。”但霍姆斯并没有背叛罗斯福,只能说是罗斯福误读了霍姆斯。在霍姆斯看来,每当利益在民主过程中上演弱肉强食和优胜劣汰的戏码时,法院对于这一切都是无能为力。1927年的巴克诉贝尔案最好地说明了这一点。弗吉尼亚的一部法律授权政府对弱智人士进行绝育手术。即便是面对这样一部违背人性尊严的立法,霍姆斯还是拒绝判定立法违宪,霍姆斯在判词中写道:“三代弱智已经足够。”
  霍姆斯是数代法律人心中的偶像。“法律的生命并非逻辑,而是经验”的名言作为法律现实主义的口号,影响所及,早已成为20世纪法律界的金科玉律。他出生在新英格兰的知识贵族家庭,女作家鲍温就曾经出版过畅销书《来自奥林匹斯的扬基:霍姆斯和他的家族》。他1932年从最高法院离职,胡佛总统两个月后亲自登门庆祝霍姆斯的91岁生日。年轻时的霍姆斯曾经怀疑法律能否为他带来一种伟大的生活,在离开最高法院时,霍姆斯已经清楚地知道他在美国法律中获得了一种不朽。事实的确如此,霍姆斯的声名并未因他的离世而销声匿迹。近一个世纪以来,他的崇拜者称他为“美国最伟大的法律思想家”、“法律史上的杰出天才”、“哲学之王”。憎恶他的人认为霍姆斯是一位尼采主义者、人种改良论者、虚无主义者。虽然这些标签多少都反映了霍姆斯的思想,只怕霍姆斯会对这些定性不屑一顾。作为一个道德相对主义者,他曾在信中这样写道,“道德偏好或多或少都是恣意的……你喜欢在咖啡中放糖或者你不喜欢?真理也是如此。”
  但霍姆斯的宪法错误在于他从根本上放弃了宪法基线,让法院成为了民主社会中的橡皮图章,只是在为多元主义政治过程的立法做背书。霍姆斯把政治过程视为一种不受规制的市场运作,但多元主义的过程并不能够准确地把公民的私人偏好加总为符合公共利益的法律。法院确实不应用自身的价值偏好去否定民主分支的决策,但霍姆斯的宪政观也无法消弭宪政与民主间的张力。霍姆斯式的司法节制事实上是在放弃法院的责任,由一个极端走向另一个极端。霍姆斯说过:“我们的宪法是一场试验,正如任何生活都是一场试验。”但如果法院在这场试验中追随霍姆斯的立场,那么这注定是一场失败的试验。
  事实上,就在霍姆斯去世三年后,就当联邦最高法院在罗斯福新政后陷入沉寂时,斯通大法官提出了美国宪政史上著名的第四脚注。斯通认为,当政府的立法限制了言论自由这类民主权利或指向“分散与孤立的少数群体”时,疏通民主变革的渠道就成为法院的应有职责。第四脚注为沃伦法院的崛起埋下了最重要的理论伏笔。②再经过一个五十年,当年曾给沃伦大法官担任助理的伊莱教授出版《民主与不信任》一书。这本美国宪法学的经典著作认为,正如经济市场的竞争会产生社会不公与垄断,政治市场的竞争也会出现偏袒和堵塞。有些团体被根本上排除出政治过程,比如民权运动前的美国南方黑人;有些团体在政治过程中无法取得相应的影响力,比如同性恋者、妇女、穷人。当政府的立法指向这些团体时,如果说霍姆斯法官认为法院只能是爱莫能助,那么从第四脚注、沃伦法院以至伊莱教授都认为这正是法院大展拳脚的时刻。
  这是美国法律史上脍炙人口的一段故事,不仅因为它的主角是美国法律殿堂中的超级巨星——霍姆斯法官与汉德法官,也因为口耳相传而出现故事的改编、流变与重新解读。③但故事的内核却大抵如下:当汉德还只是在国会山工作的一位年轻人时,他曾在华盛顿偶遇霍姆斯法官,一番寒暄过后,汉德望着霍姆斯远去的背影大声喊道:“法官大人,请施行正义。”霍姆斯这时转身告诉汉德:“这不是我的工作。我的工作是适用法律裁决案件。” ■田雷
  

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