法规圆桌谈之十二：“三期”女职工管理实务_王桦宇

法规圆桌谈之十二：“三期”女职工管理实务(2009-07-04 20:09:18)

“画雨HR驿站”客户沙龙第8期案例讨论纪要（下）

——“三期”女职工管理实务

本期沙龙日期：2009年5月14日下午14：00－17：00
本期沙龙地址：托馥咖啡浦东南路店
本期讨论嘉宾：杨子瑜柏诚中国（华东区）人力资源部经理
              张卓娅上海苏尔寿工程机械制造有限公司人力资源部经理
              曹慧勇上海先锋商泰电子技术有限公司人事主管
              汤建敏浦东新区张江人力资源经理协会会长
              王桦宇劳动法在线/画雨咨询首席咨询顾问

案例5：能否以女职工未履行怀孕告知义务解除其劳动合同？
刘小姐于2008年6月入职上海某电子设备公司。双方签订的劳动合同约定，她的工作岗位是行政主管，每月工资3000元。2008年7月，刘小姐发现自己已经怀有两个月的身孕，于是向公司说明了此事。但没有想到，2008年8月，公司以进行职务调整为由，通知刘小姐公司将其职位调增为一般行政文员工作，月工资也调整为1500元。刘小姐表示不同意，认为以自己的学历和工作经验，不能接受这样的安排，公司的这种行为明显是在迫使其自动离职。2008年12月，公司发出书面通知，表示调整岗位的原因是刘小姐的工作表现未能满足公司的要求，宣布解除双方之间的劳动合同。随即刘小姐找到公司经理进行协商无果，向劳动仲裁委申请了仲裁。仲裁过程中，公司提出，刘小姐进入公司之时，对公司隐瞒了自己已经怀孕的事实。而根据公司不成文的人事惯例，孕期的女性是不可能被录用的。而且根据相关负责人表示，刘小姐在应聘过程中还表示，自己在三年之内不会考虑要孩子。所以刘小姐主观上存有欺瞒的恶意，并且不符合公司的录用标准。而刘小姐辩称，自己初入公司时，尚未发现自己已经怀孕，所以主观上并没存有任何恶意想法。
案例探讨：
（1）录用时未说明或隐瞒怀孕情况，能否被认定为不符合录用条件？
（2）公司能否对孕期女职工进行调岗？何种情形可以调岗？
（3）如果已经招用孕期女职工，应如何进行管理？
（4）如果孕期女职工在试用期内表现不佳，能否解除劳动合同？
讨论记录：
汤建敏：（1）录用时员工未说明情况，不能直接被认定为不符合录用条件，这需要根据不同的实际情况而定。
（2）公司对孕期女职工是可以进行调岗的，假设女职工在矿场工作，当其怀孕时就不适合继续在原岗位工作，此时用人单位即可以对该女职工的岗位进行调整。但是对孕期女职工进行调岗的同时不能降薪，也即调岗不降薪原则，而调岗的目的是出于对女职工的照顾。
（3）对孕期女职工的管理用人单位需要依据不同的情况分别而定。一般而言，公司是不能解除与孕期女职工的劳动合同的。至于调整岗位，也是出于对女职工的保护为目的的，而上述案例中公司以刘小姐工作表现未能满足公司的要求为理由调整刘小姐工作岗位是不成立的。此外，如果以员工未满足考核要求为理由，这里考核标准宽泛的话也是不可以。
（4）孕期女职工在试用期内如果严重违反了公司的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，也即用人单位享有的过错性解除权，这同样也适用于孕期女职工的。另外，当员工涉及到考核不合格等情况的，用人单位需要进行教育培训或者调岗，而不能解除劳动合同，当然这里需要注意的是，所以对员工的考核是需要可以量化的，清晰的。同样，对严重违法公司规章制度的标准也是需要有一定额度的，不能说是一件小事情把它设置成严重违法的范围，这也是不成立的。
杨子瑜：（1）刘小姐本身对自身的怀孕也是不知情的，所以不存在隐瞒怀孕的事实，另外，是否符合录用条件要看用人单位对录用条件的设置情况而定。同样需要注意的是，用人单位在录用员工的过程中，不能要求录用者承诺在一定的期限不能怀孕等，这些违反法律强制规定的承诺都是无效的，同时也不能设置带有歧视性的条件或行为，这样也会导致无效。
（2）用人单位在怀孕女职工不适合从事原岗位的情况下，对员工的岗位进行调整是可以的，前提是从关心员工为出发点，例如实践中有些工作岗位是需要不断进行弯腰等动作的，而这些动作是不适合孕妇的，所以用人单位出于为员工考虑的角度为员工进行调岗，这种情况是可以的。但值得注意的是，这种调岗的同时是不能降薪的。
（3）用人单位对孕期女职工的管理需要注意的，首先不能随意解除与孕期女职工的劳动合同，另外，对孕期女职工的福利待遇要根据法律的规定支付，支付的比例数额等一切都需按法律来操作。
（4）孕期女职工劳动合同的解除只有两种情形：双方协商一致解除以及员工严重违反规章制度等过错性解除，而试用期期间的解除还有不符合录用条件的解除。所以试用期内表现不佳不能作为解除劳动合同的理由，因为表现不佳不等于不符合录用条件，因此，企业不能以此解除劳动合同。
张卓娅：（1）录用时未说明或隐瞒怀孕的情况，是不能被认定为不符合录用条件的。实践中有企业以身体健康来设置一定录用条件，这是可以的，如果员工在录用过程中提供虚假的证明等以欺骗的手段来去的企业的录用的，是违反诚信原则的，用人单位可以根据情况解除合同等，但上述案例中，刘小姐本身是不知道自己怀孕的，所以不能说是隐瞒怀孕的事实。
（2）关于对孕期女职工调岗的问题，我与前面两位的观点是一致的，即可以进行适当的调岗但不能降薪。
（3）对孕期女职工的管理主要是依照法律的规定，一般不解除劳动合同，除了法定的过错性解除以及协商一致等，同时对女职工进行人性化的管理，对不适合原工作岗位的进行一定的调整，支付其孕期的相应福利待遇等。
（4）试用期表现不佳，并不是用人单位解除劳动合同的理由，所以用人单位不能以此要求解除劳动合同。如果员工有严重违反企业规章制度等过错性情形，那么用人单位可以解除劳动合同，但这里的严重需要满足可量化性的要求。
王桦宇：大家对上述案例的分析很到位、很全面，下面我做一下总结：
（1）企业在录用员工的过程中享有知情权，即对员工的某些情况享有要求员工提供证明或进行说明的权利，但这里知情权的范围仅限于对工作有关的情况，并不是指对员工所有个人信息的知情权，所以企业在操作中需要注意的，即使在录用条件中设定一定的条件，但如果是与工作没有关联的，企业以此为理由解除劳动合同也是存在法律风险的。
（2）关于孕期女职工调岗的问题可以分为两种情形：一是对于女职工有利的调岗，主要是出于关心孕期女职工，这种调岗是可以的，无需取得当事人的同意也可以，但不能降薪；二是双方协商一致也可以调整岗位。主要是这两种情形。
（3）对孕期女职工的管理可以采取两种方式相结合的方式，一种是一般管理，即根据法律对孕期女职工的特别规定，严格按照法律的要求来操作，支付相应的工资福利；另一种是人性化的操作管理，即在管理孕期女职工的过程中综合考虑女职工生理期的特殊心态和情绪，以及对工作的影响，出于一种照顾，对其实施人性化的管理。
（4）在试用期间解除劳动合同共有三种理由，这也是大家所知道：协商一致解除、试用期不符合录用条件解除以及过错性解除。对企业来说，试用期不符合录用条件的解除是一个有弹性的法定解除理由，可以将一些不是法律规定的条件通过一定的设置转变为企业解除试用期合同的合法理由。从上述案例中可以看出，女职工在试用期间表现不佳并不是法定的解除劳动合同的理由，所以用人单位不能解除劳动合同。不过用人单位在实践中可以设置一定的考核，并将考核的内容与试用期的录用条件相挂钩，那么当员工考核不合格的情形下企业即可解除劳动合同了，而单纯的以试用期表现不佳为由是不能解除劳动合同，况且表现不佳是一个模糊的概念，难以用客观可量化的标准衡量的，这就更加增加了用人单位的风险。

案例6：“三期”女职工的劳动合同是否绝对不能解除？
江小姐为某一投资管理有限公司的行政人员，其与公司订立了为期2年的劳动合同。而在劳动合同履行不到1年的时候，江小姐被查出已怀有身孕，随即以身体不适为由要求在家休假，在未经公司领导同意的情形下即自行不去公司上岗。一个星期后，公司领导打电话给江小姐，告知其刚怀孕没多久，按有关法律规定尚未能休产假，如果因身体不适不宜上班的话需提交医院的有关证明，否则以旷工处理，但江小姐不置可否，也并未提交任何请假的申请文件。随后，公司发出通知书，告知江小姐其连续旷工，严重违反了公司制定的规章制度，所以公司单方解除与江小姐之间的劳动合同。江小姐不服，认为自己在怀孕期间，公司不能解除与自己的劳动合同关系，遂提出仲裁。
案例探讨：
（1）此案例中，公司能否解除“三期”女职工的劳动合同？
（2）何种情形下，企业可以解除“三期”女职工的劳动合同？
（3）对于“三期”女职工，企业能否让其在家待岗？支付最低工资？
（4）对于“三期”女职工，在实务中应如何进行有效管理？
案例讨论：
张卓娅：“三期”女职工并不是完全不能被解除劳动合同的，企业可以以过错性理由解除劳动合同。案例中，如果公司的规章制度有规定江小姐的行为属于严重违反公司规章制度的，那么企业就可以解除劳动合同。一般实践中，员工请假都需要出具请假单并需要公司批准的，否则都可以算为旷工的。
杨子瑜：对“三期”女职工的管理，如果员工有工作能力的，一般都是要求到公司工作的，当然如果双方当事人进行协商一致的话，可以安排员工回家休息，工资由双方协商而定。但如果是企业主动提出要求女职工回家休息不用来上班的话，估计是得不到员工同意的。不过对“三期”女职工的管理，如果其犯有严重违反规章制度等过错性错误的，企业还是可以单方解除劳动合同的。
汤建敏：对女职工是否需要在家待岗的问题，关键看双方协商的结果，协商一致的当然是可以的。
王桦宇：（1）案例中的情况下，公司是可以解除该女职工劳动合同的。在企业中员工请病假一般都需要请假单的，如果没有履行公司规定的请假程序，基本上是以旷工论处。如果根据公司的规章制度，员工符合严重违反的情形的，企业就可以解除劳动合同了。实务中，补假程序是企业对员工的一种保护措施，事后补假也是可以的，不过如果出于恶意的当然是不行的。
（2）对“三期”女职工劳动合同的解除主要存在两种，一是双方协商一致解除；二是过错性解除。这在上面都阐述过，所以这里不加以重复了。
（3）对女职工能否在家待岗，关键由双方协商解决，如果员工不同意的，企业还是需要按合同支付原工资的，工资按正常出勤工资为准，关于绩效的部分可以不给。
（4）对“三期”女职工的管理上面也阐述过，主要是从两方面着手，正常管理以及人性化操作。这里不再详述。

案例7：女职工“三期”的福利待遇如何
吴小姐于2007年6月入职于上海某一家文化发展有限公司。双方签订的劳动合同约定，合同期限为一年，劳动报酬为2500元基本工资+200元考勤工资+效益工资，其中效益工资由公司按每月的营业状况自行确定。2008年5月，公司对吴小姐合同到期事项进行处理，经过人事部门考虑后决定不与吴小姐续签，依法终止到期的劳动合同，并将此事以书面形式告知了吴小姐。但吴小姐表示自己已经怀孕，所以公司暂不能终止劳动合同，需要进行合同的顺延。人事部门在得知此事后即找到吴小姐，并告知吴小姐可以继续留在公司，但公司要调整其岗位，劳动报酬为基本工资1200元，同时公司将到合同约定的终止期限为止不再帮吴小姐缴纳社会保险，需要的费用由吴小姐自己承担。吴小姐表示异议，认为公司调整其工作岗位，降低工资不合法，应按照原来的合同条件继续履行。但公司方表示，吴小姐的合同本应终止了，只是由于吴小姐怀孕，公司不得以维持与吴小姐的劳动关系。
（1）“三期”女职工合同到期的，企业在实务中应如何处理？
（2）女职工在“三期”期间应当享受哪些方面的福利待遇？社会保险应不应当缴？
（3）本节案例中，吴小姐在“三期”期间的工资支付标准依据是什么？
讨论记录：
汤建敏：“三期”女职工合同到期的，那么企业根据法律的规定顺延合同期限至相应的情形消失。女职工在“三期”期间的工资为正常出勤情况下的工资，同时用人单位当然需要帮其缴纳社会保险。在这期间，企业不能对“三期”女职工进行调薪，但出于对女职工的保护目的，可以适当调整其岗位。案例中的吴小姐“三期”工资因包括2500远的基本工资以及200元的考勤工资，效益工资可以不用支付。
张卓娅：我的观点同上面汤老师的观点基本一致，对“三期”女职工合同到期的，企业不能终止劳动合同，需顺延至相应的情形消失为止。至于在三期期间，用人单位对女职工只能调岗不调薪。用人单位也需要支付员工正常出勤的工资，即2500元加上200元的考勤工资。
王桦宇：大家都认为对“三期”女职工的劳动合同应进行顺延至相应情形消失，这是没有问题的，但关键是劳动合同终止的通知书是在事前通知还是顺延期结束后通知呢？我们认为还是事情通知比较好，如果没有在事前通知员工，那么容易造成员工认为企业不是对其劳动合同进行顺延，误认为是事实劳动关系，这就容易产生纠纷，所以我们还是建议用人单位提前通知说明相应的情况。另外，对“三期”女职工的工资支付标准是以正常出勤可获得的工资为准。