上海市《关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》简评_王桦宇

一直以来，上海市从事劳动争议案件审理实务的仲裁员和法官，连同上海市从事企业人力资源具体管理工作的HR，都翘首以待上海市关于适用《劳动合同法》审理劳动争议的具体政策出台。经过一段时间的闭门讨论和研究，上海市劳动仲裁委和上海市高院的这个联合裁审《意见》总算出台了。尽管《意见》并未解决上海市劳动争议审理中的所有的问题，但毕竟还是对相当部分的争议事项予以了明确。该《意见》以实务中经常出现的22个具体问题作为起草的要点，根据《劳动合同法》和《实施条例》的相关规定，并结合上海市处理劳动争议案件的历次相关意见，给出了实务中操作相应的理解和口径。

有人认为，这次《意见》的出台，实际上违反了《劳动合同法》和《实施条例》的有关规定，是违法的一个《意见》。这些人进一步认为，这个《意见》之所以只是成为上海市劳动仲裁系统和法院系统内部的文件，而不愿或不能公开的真正原因，也即在于此。这种观点不一定就一定没有法律逻辑性。但是，作为解决实际问题的法律适用机关，是不是就一点点的自由裁量权就都没有了呢？是不是只求得具象法理上的适法性，就一定代表立法效果更高层面上的合理性了呢？面临一些拘束于法律法规规定而在事实上违反公平性的行为，是不是一定要基于严格法律理解的角度来承认其合法性及其合理性呢？

法律，从某种程度上来讲，即是用来调整和解决经济社会中具体的法律关系及相关争议的依据。立法者希望他来解决具体的问题以定纷止争，达到各主体守法和谐的效果。而适用法律，首要一点，也即在于严格遵循法律法规的规定而不能擅自解释而忤逆立法者的意图。但是，何为立法者的意图？这一点，除了立法者以外，其他人概为莫知。上海市这次出台的《意见》，很多地方提到抽象的法律观念在具体适用中的灵活理解。比如，在未订立书面合同的违法性认定上，《意见》强调了企业的“诚实磋商”义务；又比如，关于劳动合同变更的形式要求，《意见》明确，“随着劳动合同的继续履行，劳动合同双方的权利义务本身就必然会不断变化”；等等。

在2002年出台的《上海市劳动合同条例》中，明确规定了特殊福利待遇可以设置服务期和违约金。《劳动合同法》则将上海市关于特殊服务待遇设置违约金的相关规定进行了剔除。此次出台的《意见》中，对于“劳动者违反合同约定的期限解除合同，用人单位要求劳动者返还特殊待遇的处理”，则作了“用人单位给予价值较高的财物”属于“预付性质”的说法，并根据“合同履行的对等原则”，支持用人单位“按照相应比例返还”。这种面向适用的解释，照顾了实质公平原则在劳动关系中的贯彻，尽管看来似乎是对《劳动合同法》的突破，但毕竟并未损害劳动者的正当利益。

这个《意见》，很多企业应是会认同和支持的。至于大多数劳动者，也未必会有太多的反对意见。更多的情形可能是，法律界的部分人士会持质疑和批评态度。但毕竟，具体适用法律审理劳动争议案件，应是劳动仲裁机构和法院的内部事项。这样一个《意见》即便不出台，仲裁员和法官们也应该遵循具体的一个标准，避免审理实务中对同一问题存在太多的不同判断和裁决。如此理解的话，这样一个《意见》的出台，应该说还是有更多的正面意义的。至少，对于企业而言，他们对公家机关适用法律的口径有了相应的了解，对于他们改进日常劳动人事管理，应有更多的、明显的帮助。

《劳资关系》总编

王桦宇（签名）

二零零九年三月

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