本期专稿

【编者按】2008年，美国金融海啸开始肆虐全球，国际劳工组织预测，在2009年年底之前，全球失业人口将首破2亿。于此同时，金融危机对中国实体经济的危害也逐渐显露，楼市的低迷、原材料价格的高企等问题已经使得相关公司开始缩减人力成本应对“寒冬”。房地产、建筑业、汽车制造、服务业以及旅游业等行业的失业率陡增，金融危机开始引爆全球裁员降薪潮。而此前于2008年1月1日实施的《劳动合同法》又在较大程度上增加了企业用工的成本，对裁员、降薪等企业因应行为作了相当的约束性规定，而进一步提高了人力资源运营中的法律风险。裁员、降薪往往是最易引发劳动争议的行为，如何裁员，如何最大限度降低企业可能承担的风险，如何依法有效减薪、辞工、裁员，是企业HR管理人员必须思考的问题。本期特别邀请到劳动法专家、画雨咨询总经理、劳动法在线laborlawnet.com首席顾问王桦宇先生为企业客户作减薪裁员实务操作方面的详细解读。

金融海啸背景下的企业用工成本控制

——减薪裁员法律策略与实务操作

王桦宇

（王桦宇 劳动法专家、武汉大学法学硕士、劳动法在线laborlawnet.com首席顾问

本文原载《劳资关系》2008年12月号）

 

    最新一段时间以来，长三角地区很多企业特别是制造性企业感到利润下降和成本上升的双重压力。金融风暴、人民币升值、出口减少等多重压力使得相当多的企业无法正常满额开工，而与此同时，《劳动合同法》的实施使得很多企业在下半年的感觉无疑是雪上加霜。此时，如何有效控制企业用工成本就成为企业非常关心的问题。减薪裁员无疑是企业最直接也是最容易想到的解决方法，但是如果降低薪水和裁减人员才是法律所许可的呢？如果员工不同意减薪如何处理？企业能否单方面减薪？裁员是否意味着一笔巨额的经济补偿金？如何操作？会不会出现企业违法降薪和违法裁员，反而导致更多的补偿金和赔偿金的情形呢？这也往往是企业最为担心的问题。

 

    一、企业的选择：减薪、裁员还是其他做法

   

    在金融海啸导致的整体经济形势不好的格局下，企业可以有多种可供选择的应对方法。简单归纳一下，按照是否受到法律的特别约束，可以分为两种类型：第一种是与法律（主要是劳动法）有关的应对方法；第二种是与法律关联不大而主要是属于企业自主管理范畴的应对方法。相对而言，第一种方法往往需要满足严格的条件并经由特定的程序，同时还要满足法律的特别规定，方能实施。不仅在操作实务上有违法律法规的相关规定，而且还很有可能导致企业承担非常严格的法定赔偿责任。第二种方法则没有此种麻烦和需要满足如此众多的法律手续。只要公司依照正常的商业安排和处理措施，即可以据此实施经营管理行为，不需要特定的法律专业智慧支持，而更多地是根据企业实际状况灵活操作。对于这两种办法是综合使用，还是单独使用，则应根据企业的实际情况来评估和分析，以达到相对理想的最终效果。

    （一）与劳动法紧密相关的应对策略

    就第一种方法而言，比较常见的做法和措施有减薪和裁员两种。很多企业认为，经济形势不好，企业就可以想减薪就减薪，想裁员就裁员。事实上，按照法律法规的规定，裁员与减薪虽然关涉企业的竞争力和生存，但同时也关系到员工的就业权利和依法依约取得报酬的权利。所以，减薪与裁员的实际操作往往要复杂许多。对于减薪而言，并不是企业想减薪就可以减薪。减薪是否具有合法性，涉及到企业的薪酬结构。如果企业薪酬结构比较灵活，则可以在企业自主决定的绩效奖金、日常奖金和特别补贴等弹性薪酬范围内自行安排。如果企业薪酬结构比较死板，全部是固定工资制，则减薪需要经由员工协商一致。对于裁员而言，也并不意味着经济大环境不好，企业就可以随意解除员工的劳动合同。无论是非过错解除还是经济性裁员，都需要满足特定的条件，并经由法律规定的程序才可以实施。否则，根据《劳动合同法》的相关规定，违法解除劳动合同的，企业应当支付相当于对应经济补偿金双倍金额的赔偿金。

    （二）一般的企业自主经营管理应对策略

就第二种方法而言，企业可以根据实际情况具体实施。根据企业应对以往经济危机的大量经验，以下两类措施可以作为参考。第一类措施是非人力资源类应对措施。其一，简化行政程序。通过认真检讨公司的日常行政流程，看是否有不必要的行政程序，并予以删减以减少行政成本。其二，直接压缩行政开支。对一些不必要的会议和行政安排进行压缩和简化，直接减少行政成本。其三，改用收费较低的采购来源，以控制原材料实际成本。其四，增强自动化（生产、办公、物流等），间接地减少人工成本。第二类措施则是人力资源类应对措施。其一，激励员工士气，提高生产力。其二，在关联行业和公司交换临时性替代员工，想不取长补短，减少招工量。其三，帮助打算裁掉的员工设立业务，并承诺购买其服务，由员工辞职后自行创业。其四，外包业务改由自己冗余的员工完成。其五，通过订立短期合同招聘临时性员工，以防止长期合同带来的人工成本。其六，新员工（毕业生）押后上班，以控制实时性的薪资支出。

    （三）减薪、裁员抑或其他方法

    对于企业而言，经营绩效的提升和运作成本的降低是非常重要的事情。在经济情况出现困难时，在诸多方法中，减薪和裁员比较能够直接即时体现成本控制要求。而对于不同的社会主体，对于企业应对经济危机的应对方法是有不同的态度的。就政府而言，不希望社会出现大规模的失业潮，所以政府希望如非不得以尽量不要裁员，而以其他诸如控制行政成本开支和减薪等不解除劳动关系的方式处理。就员工而言，则即不希望裁员也不希望减薪，但对于减薪和裁员而言，大部分的员工则会选择减薪而保住自己的工作。作为企业而言，首要考虑的还是市场需求对企业的影响，如果已经消减了行政开支等非人力资源方面的成本仍需要减少人工成本的，可以优先考虑减薪，尔后需要裁员。当然，企业也可以直接选择裁员，或是裁员与减薪并用，以化解切实的危机。

 

    二、减薪的法律策略与实务操作

  

    （一）减薪的法律规定

    相对而言，关于减薪的现有的规范性法律文件比较少，散见于《劳动合同法》、《劳动法》、《工资支付暂行规定》法律规章中。上海、北京、江苏等部分地方制定了各地的工资支付地方性法规，对工资事项有相应的规定，但是对于减薪的具体条款规定则并不是很多。

    《劳动合同法》没有关于减薪的直接规定。《劳动合同法》第4条、第29条、第35条、第85条对薪酬福利事项的调整、劳动合同的履行和变更、未依法支付劳动报酬的法律责任作了相应的规定。

    《劳动合同法》第4条规定了关于劳动报酬等重大事项的调整时的民主程序。该条第2、3、4款分别规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”“在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。”“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”

    《劳动合同法》第29条规定了劳动合同的履行事项。该条规定：“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”

    《劳动合同法》第35条第1款则规定了劳动合同的变更事项。该条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”

    《劳动合同法》第85条规定了企业未依法支付劳动报酬等的法律责任。该条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”

    《劳动法》第50条规定了工资的支付方式。该条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”

    《工资支付暂行规定》第12条则规定了企业在停工停产期间的工资支付办法。该条规定：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”

    在实务中，一般认为，减薪属于企业自主或与员工协商确定的事项。除非停工停产等特定原因出现，企业不得随意降低员工的薪资。这里需要指出的是，在劳动法上，劳动报酬和奖金福利不是同一个概念。对于前者而言，企业应严格遵守工资支付方面的法律法规，除非法律规定或合同另有约定，不得降低或减少员工的劳动报酬；对于后者而言，企业则可以根据经由民主程序制定的内部规章制度灵活进行处理，此时根据经营状况来对员工奖金福利进行适当的变动，并不违反法律规定。

    （二）大规模减薪的法律策略

    对于减薪而言，可以区分为大规模减薪和小范围减薪。前者由于涉及的范围比较广，引起纠纷的可能性也比较大。对于大规模减薪，首先应观察企业的薪资结构。如果企业的薪资结构是否比较灵活，比如在规章制度中规定了或在劳动合同中约定了绩效工资、年终奖金、福利性补贴等属于企业自主决定安排和发放的范畴，则企业可以根据实际情况发出企业全员调整奖金和福利的通知，实施减薪措施。如果企业的薪资结构比较死板，比如采取的是固定工资制，减薪这需要与员工协商一致，通常的做法是与工会进行沟通。如果企业没有工会，则应经由民主程序进行处理或直接由涉及的员工在减薪协议书上签字确认。

    案例1：某制造型企业大规模减薪实施过程

    2008年10月，为应对突如其来的经济危机以及随之带来的订单减少情形，上海松江某日资制造型企业决定对全体员工实施全员减薪操作。该客户企业总务部经理在董事会决定实施减薪策略后，立即寻求画雨咨询劳资团队在实际操作方案和流程安排上的帮助。负责该项减薪方案的项目小组经研究后发现，该企业薪酬水平相对同行业略高，并且员工享受的福利也较好。该公司的员工薪酬结构为：全部薪酬＝基本工资＋职等工资＋年功工资＋绩效工资＋季度奖金＋年终奖金＋盈利年度特别补贴。根据企业薪酬福利管理办法的规定，其中基本工资、职等工资、年功工资前三项为固定发放，第四项绩效工资根据绩效考核结果进行核定，季度奖金、年终奖和盈利年度特别补贴为企业自主核定处理。所有员工的劳动合同也进行了类似的约定。于是，经商公司董事会，公司决定自10月起，暂停发放第四季度奖金、2008年年终奖金、2008年年度特别补贴等三项薪酬福利，绩效工资按照实际考核成绩（含订单产量因子）予以核定后发放。而对于停产待岗的部分员工，则在10月支付正常工资后，自11月起按照当地最低工资支付劳动报酬。整个减薪（含待岗）方案由公司发出正式通告，并在一周后具体实施。

    （三）特定部门或特定员工减薪的法律策略

    尽管金融海啸给企业带来的影响是多方面和深层次的，但是也并不是说经济不景气给所有企业或企业的所有部门带来的业务是相同严重的。对于从事多元化经营或有具体分工业务部门的企业而言，对于企业某些部门的压力和影响是不同的。一个企业面对经济危机，对不同部门采取的减薪办法也许并不一样。很多企业选择裁缩减行政人员并降低其薪水，有的企业则对生产或施工部门的员工进行减薪，有的企业甚至对销售及业务人员进行减薪。但是无论如何，减薪应当在法律许可的范围内进行。如果企业没有施行灵活的结构化薪资安排，则在具体操作过程中应实行民主讨论程序并与具体的当事部门员工订立减薪协议，并采取相应的辅助措施。

    案例2：某IT企业特定部门员工减薪实施过程

    由于遭遇金融海啸的寒流，上海市某IT企业很多部门业务骤减，之前招聘的一些业务人员也处于无工作可安排的境地。公司高层相应政府号召，决定暂不裁员，而以减薪取而代之。而在公司全体员工中，销售部门的薪酬待遇是最高的，而且之前公司的薪酬制度并不合理，给销售人员订的固定工资部分太高。销售部较高的固定薪酬固然可以吸引优秀的销售人才来公司工作，但同时也给企业带来了沉重的负担：在行业盈利稳定增长期间没有表现出问题，但在行业萧条期间打算减低销售员的薪资时却发现，单方面降低销售员的固定薪资会违反劳动法的规定。在此情形下，画雨咨询劳资团队建议该企业与销售部门进行民主协商，充分说明销售行业的特殊性，销售部很多员工表示自愿减低固定薪资30％，而公司作为对此的回应，同意相应提高每笔业务的提成率。仅有少数员工不同意降薪的作法。公司对此类少数员工采取的对策是：在本期劳动合同内不降低其固定工资部分，但也不增长其提成率，本期劳动合同到期后则按照新的规定续签劳动合同。

    （四）减薪流程的实务操作与争议预防

    减薪流程的道理其实并不复杂，不过在实际操作中却会遇到多种潜在的风险。也许这种风险并不会实际变成劳动争议，但是如果能事先将能预先评估到的风险化解掉，则是未雨绸缪，有备无患。根据实务操作上的经验，在减薪过程中尤其应该注意以下事项的把握：

    1、减薪属于企业的自主经营权，企业可以随意减薪。薪酬事项涉及员工的基本劳动权益，在劳动法上受到严格的保护。除非规章制度有具体规定，或劳动合同另有约定，企业不得随意降低员工薪资。当然，如果企业规定有自主发放的奖金事项，则可以由公司根据相关规定在公平原则的基础上灵活处理。另外，在劳动法上，企业还应辨识本企业实施的减薪安排是属于劳动合同的“履行”还是劳动合同的“变更”。如果规章制度或劳动合同对于薪酬的弹性或企业对薪酬的结构性安排已有具体的规定和约定，则减薪属于劳动合同的“履行”，企业减薪无需再与员工沟通一致，比如绩效工资的发放；如果企业关于薪酬结构的规定比较模糊或者仅仅只是固定工资制，则减薪属于劳动合同的“变更”，需要与员工或工会协商一致，这种情况最主要的表现是固定工资的调整。

    2、企业减薪不需要事先告知员工，当月发放工资时直接实施减薪。如此前所述，对于工资外的奖金和补贴事项，企业可以自主决定调整与否。对于企业决定调整薪资福利特别是减少员工的奖金补贴时，仍应经由民主程序。即发出公告或通知，征求员工意见。《劳动合同法》第4条明确规定了企业应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知员工。所以，企业在实际操作中应特别注意民主程序的把握。至于公示时间的处理，一般应在3到5天以上，具体根据企业的实际情况来确定。需要指出的是，尽管公示期间员工可以提出意见和建议，企业可以予以适当听取或对原方案加以改进，但是只要企业的减薪安排不违反法律规定，仍可以自主决定实施。

   3、减薪经由民主程序即可，无需达成任何书面协议。对于调整固定工资事项，需要经过与员工或工会进行具体协商，达成劳动合同变更（减薪）协议或减薪集体合同。而对于弹性工资部分、工资外的奖金和补贴部分的减少，很多企业在实务操作中可能在发出减薪公告或通知后，即认为减薪的法律程序已经全部完成。而事实上，企业经由民主程序后发出公告或通知后，应取得公示或员工知晓减薪方案的具体证明。这些证明可以是工会见证发出公告或通知的证明书，也可以是工会委员或职工代表的阅后确认书。

    （五）减薪之后的处理

    一般而言，除非是长时间的经济萧条或行业不景气，减薪一般是暂时性的。企业在减薪方案实施后，应进一步完善企业的薪资福利结构。按照劳动法的要求和公平性原则将公司的薪资结构调整为复合型薪资结构。比如，将员工薪资福利区分为工资薪酬和工资外福利。工资薪酬再进一步细化为固定工资部分和弹性工资部分，其中弹性工资部分可以与绩效制度关联挂钩，以发挥激励员工有效工作的积极性，并保障企业薪资在一定的可控范围内。对于工资外福利，应特别加以明确为福利性质，由公司在公平和灵活的原则基础上自主处理。另外，对于减薪方案实施过程中，部分员工坚决抵制减薪的，应注意在续订劳动合同时要求其按照新的薪酬福利制度执行。

 

    三、裁员的法律策略与实务操作

  

    （一）裁员的法律理解

    对于当下应对金融海啸采取应对措施的大不多数企业而言，关于裁员的理解一般是广义的，即包含各种解除劳动合同的情形。具体而言，包括协商解除（双方协商一致解除，依据是《劳动合同法》第36条）、过错性解除（员工存在违纪等过错时，企业单方解除，依据是《劳动合同法》第39条）、非过错性解除（因健康原因、劳动能力及客观情况变化时，企业单方解除，依据是《劳动合同法》第40条）和经济性裁员（出现经营困难等法定裁员情形时，依据是《劳动合同法》第41条）等情形。而在法律层面上，裁员通常是作狭义上的理解，即《劳动合同法》第41条所规定的经济性裁员。

    从实际效果的角度讲，无论是广义的集中解除劳动合同，还是狭义的经济性裁员，裁员措施都是企业经常采取的方法。在不同企业具体的处理方式也有不同：一些企业选择值此机会对一些平常表现不好的员工进行集中处理，也有一些企业选择在裁员的同时一起推行绩效考核和降薪安排，等等。但无论是何种考虑，选择何种裁员方式，都必须符合法律的规定，并经由法定的程序和支付相应的补偿金后方才得以合法实施。

    （二）小规模裁员：非经济性裁员的各种劳动合同解除

    企业的小规模裁员，主要包括以下几种解除劳动合同的方式：

    1、协商解除

    《劳动合同法》第36条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”协商解除是解除劳动合同各种类型中自主自愿程度最高的类型，也是《劳动合同法》特别鼓励和保障的类型。企业可以与员工进行充分的协商，就相关劳动报酬、工作年限、补偿金、离职后待遇等相关事项达成一致后，即可解除劳动合同。而且，对于患病、工伤员工、处于“三期”的女职工均可适用。需要指出的是，协商解除的前提是“协商”，如果包括员工在内的任何一方不能或不愿意达成一致，则不能构成协商解除。

    2、过错性解除

    《劳动合同法》第39条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”过错性解除的前提是员工存在比较严重的过错，所以企业只能对严重违纪、严重失职、虚假入职等存有过错的员工实施此种解除形式。需要指出的是，企业依法进行过错性解除，还必须满足：1、能够举证员工过错的证据；2、这种过错达到相应的严重程度或符合企业经由民主程序制定的规章制度的规定；3、应当事先将理由通知工会；4、解除劳动合同的通知书应当交由员工本人签收或在企业内公告。

    3、非过错性解除

    《劳动合同法》第40条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”

    案例3：某房地产企业非过错性解除劳动合同实施过程

由于生产经营的需要，上海市某房地产企业最近并购了其他两家房地产企业。而在此间形成新公司过程中，又遭遇金融海啸的影响，于是该企业准备裁减其中一家企业的行政和财务人员，而最终确定的裁减人员确定为15人。该企业准备实施裁员计划，并准备按照《劳动合同法》第41条的规定实施经济性裁员，后来画雨咨询劳资团队发现而该企业总人数为200人，裁减15人既达不到20人的法定绝对人数要求，也达不到员工总数10％的法定相对比例要求。所以，判定企业的此次裁员行为并不能构成法定的经济性裁员。画雨咨询劳资团队建议企业按照《劳动合同法》第40条的规定实施非过错性解除，以“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”的法定要件作为解除的理由。简单分析如下：其一，企业发生并购事宜属于订立劳动合同时所依据客观情况发生重大变化之情势。企业接受并购其中之一的条件是该企业行政和财务人员达到并购协议中要求的人数要求，而当前企业行政和财务人员数量太多，不得不裁减；其二，企业与这些拟裁减的行政和财务人员进行过协商，希望能以调岗或减薪待岗的方式以保障员工不被最终解除，但这些员工不同意此种安排。此后，公司在依法支付经济补偿金后，以非过错解除的方式，裁减了这些行政和财务人员。

    企业在行使过错性解除的时候，应当注意满足法定的条件和程序。比如，因健康原因解除的，一定要满足1、医疗期满；2、无法完成企业原安排的工作；3、即便是企业另行安排的力所能及的工作，依然不能完成；4、必要时由劳动能力鉴定部门申请鉴定其不能从事工作的事实等条件。再比如，对于工作能力原因解除的，一定要满足：1、绩效考核成绩不合格；2、经过培训或者调岗；3、依然考核不合格等条件。又如因客观情况发生重大变化解除的，一定要满足：1、订立合同时所依据的客观情况发生变化；2、这种变化是重大的，并导致劳动合同无法履行；3、双方协商变更劳动合同但无法达成一致等条件。需要指出的是，企业在行使非过错性解除时，可以根据企业实际需要，选择“提前30日通知”，或者选择“额外支付劳动者一个月工资”。

    另外，根据《劳动合同法》第42条的规定，企业对“老、弱、病、伤、残”员工不得行使非过错性解除：（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的（病）；（2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的（残）；（3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的（伤）；（4）女职工在孕期、产期、哺乳期的（弱）；（5）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的（老）；（6）法律、行政法规规定的其他情形。如果用人单位裁员时擅自裁减上述人员，将面临违法解除劳动合同的风险，并承担相应的法律责任。

    （三）大规模裁员：经济性裁员

     经济性裁员是企业行使解除劳动合同权的主要方式之一。在劳动法律中规定经济性裁员是各国的普遍做法。《劳动合同法》第41条规定了经济性裁员的前提要求和实施程序。简单的讲，经济性裁员就是指企业由于经营不善等经济性原因，解雇多个劳动者的情形。对经济性裁员应从以下几个方面进行理解：其一，经济性裁员属于用人单位解除劳动合同的一种情形。其二，进行经济性裁员的主要原因是经济性原因，而不是劳动者个人原因。其三，经济性裁员只发生在企业中。第四，构成经济性裁员必须要一次性解除法定数量的劳动合同。

    1、经济性裁员的程序要求

    《劳动合同法》第41条第1款规定，“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员。”

    从该条款规定看，经济性裁员必须符合以下实体要求和程序流程：（1）人数要求：裁减人员需达到20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10％以上才可启动裁员程序，少于该人数的，应当只能够按照解除劳动合同处理；（2）告知程序：用人单位应当提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，注意既可以向工会说明情况，也可以向全体职工说明情况，用人单位可以选择；（3）报告程序：裁减人员方案需向劳动行政部门报告，注意法律并没有要求劳动行政部门批准后才可裁员，只要履行报告程序就行了。  

    2、裁员需具备的条件

   按照《劳动合同法》第41条规定，用人单位裁员需具备以下四个条件：（1）用人单位依照企业破产法规定进行重整的；（2）用人单位生产经营发生严重困难的；（3）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（4）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

    需要注意的是，以上条件用人单位必须举证证明，不是口头说明企业有这些情形就可裁员的。本案中公司主张由于用工成本的提升，加上原材料涨价等因素影响，公司生产经营发生了严重困难，如果公司能够提供相应的证据证明则符合裁员条件。

    3、优先留用的人员

    按照劳动合同法的规定，裁减人员时，应当优先留用下列人员：（1）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（2）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（3）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位裁减人员后，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。注意：《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第19条规定，因经济性裁员而被用人单位裁减的职工，在六个月内又被原单位重新录用的，对职工裁减前和重新录用后的工作年限应当连续计算为本单位工作时间。

    4、哪些人员不能裁减

    依据《劳动合同法》第41条的规定，对于解雇保护情形下的特殊员工，不能行使过错性解除。也即，对于经济性裁员而言，企业对“老、弱、病、伤、残”等情形下的员工不得行使经济性裁员。否则，企业将面临违法解除劳动合同的风险，并承担相应的法律责任。

    （四）经济补偿金与裁员相关的预算

    对于准备裁员的企业而言，一般需要预备相应的资金作为裁员的补偿金成本开支。这些开支主要涉及三个方面的事项，一是因合法裁员本身带来经济补偿金等相关成本，二是因可能出现的违法裁员导致的赔偿金成本；三是因历史遗留问题产生的加班费、社保费等相关成本。

    1、依法裁员（含单独解除劳动合同）对应的经济补偿金等相关成本

    （1）依法裁员（含单独解除劳动合同）对应的经济补偿金

     根据《劳动合同法》第46条和《劳动合同法实施条例》第22条的规定，经过梳理和归纳，只有以下四种解除或终止劳动合同（包括经济性裁员）的情形无需支付经济补偿金：（1）员工本人提出解除劳动合同或员工动议协商解除劳动合同；（2）员工被过错性解除的；（3）劳动合同期满终止企业以不低于原劳动条件与员工续订劳动合同而其本人不续订的；（4）员工丧失劳动法上主体资格的，包括依法享受养老保险待遇、死亡、宣告失踪、宣告死亡等情形。其余的情形下解除或终止劳动合同，均需按照员工实际工作年限支付经济补偿金，包括非过错解除和经济性裁员。此处需要特别指出的是，对于期满终止员工原因不续签的情形，经济补偿金计算年限仅从2008年1月1日起开始计算。

    （2）经济性裁员是否存在“代通知金”？

    所谓的“代通知金”，是指用人单位以额外支付1个月工资代替提前30日以书面形式通知劳动者本人解除劳动合同而支付的金钱。按照《劳动合同法》的相关规定，用人单位只有在以下三种情况下解除劳动合同才可能支付“代通知金”：（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。法律上经济性裁员的程序中并无“代通知金”的要求。

    2、因可能出现的违法裁员导致的赔偿金

    根据《劳动合同法》第48条的规定，当企业违反法律规定解除劳动合同时，员工可以选择要求恢复劳动关系，也可以要求企业支付赔偿金。赔偿金的数额按照对应经济补偿金的双倍来确定。实务中，关于赔偿金的支付会存在一些不同的理解：

    （1）赔偿金能否与经济补偿同时适用？

     当企业违法解除劳动合同时，员工可能会在要求企业支付违法解除劳动合同的赔偿金外，还要求公司支付经济补偿，赔偿金和经济补偿能否同时适用？《劳动合同法》第87条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第47条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。支付赔偿金后是否还需支付经济补偿，司法实践中一直存在一些争议。《劳动合同法实施条例》第25条则对此也进行了明确，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照《劳动合同法》第87条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。

    （2）违法解除劳动合同赔偿金的计算

    违法解除劳动合同赔偿金标准（即经济补偿的2倍）的计算年限到底包不包括劳动者2008年1月1日之前的工作年限，在实践中一直存在争议，司法实践中劳动争议仲裁委员会和法院基本上都是以2008年1月1日作为分界线分段计算，2008年1月1日之前的工作年限按照经济补偿的标准，之后的工作年限才按照经济补偿2倍的标准，理由是《劳动合同法》对既往无溯及力。《劳动合同法实施条例》对此作出了令大多数人出乎意料的规定，赔偿金的计算年限自用工之日起计算，这样用人单位违法解雇的成本直线上升。

    3、因历史遗留问题产生的加班费、社保费等相关成本

    在裁员实施过程中，很多员工会提出劳动合同期间未依法加班费和未足额缴纳社保费等请求。一般而言，对于比较规范的企业这种情况很少发生。但是，对于很多中小型的企业特别是制造型企业，这种情况比较常见。司法实践中，对于加班费而言，员工主张加班工资通常实行举证责任倒置，员工主张加班工资，企业否认有加班的，应对员工未加班的事实负举证责任。企业如不能证明的，往往会承担不利后果。而对于员工离职后追索加班工资的年限，目前绝大多数省市的司法实践一般均支持2年。对于社保费缴纳而言，如果没有足额缴纳的部分，劳动仲裁一般会对员工的合法请求予以支持。至于社保费缴纳的时效问题，劳动仲裁通常也是按照2年的时效进行处理。

    （五）裁员的实际操作与争议预防

    裁员特别是狭义的经济性裁员的实际操作远比纸面上的方案要复杂得多，这其中不仅涉及法律问题，而且涉及裁员实施过程中的具体操作问题，甚至还涉及社会稳定和政府配合等诸多问题。企业在裁员的实际操作过程中，尤其应当注意以下几个方面的事项：

    1、裁员方案的制作与评估。裁员的方案应当细致具体，并应当经过审慎的讨论和研究，对经济补偿金、加班费、可能产生的赔偿金等费用进行仔细的核算并做好预算，并就可能出现的员工反应做好相应的预案。必要时，应寻求咨询公司或律师事务所的专业支持。裁员方案如果违法或不够合理，可能会导致在具体实施过程中出现被动局面，甚至会导致一些突发事件的发生。

    2、注意裁员的程序。这里特别提到的是经济性裁员的程序：step1：确定拟裁减人员的人数是否符合法定标准，并制作具体名单；step2：确认拟裁减人数中是否存在“老、弱、病、伤、残”等特别保护人员，并将其从名单中剔除，并确认拟裁减人员人数仍符合法定要求；step3、计算经济性裁员需要支出的经济补偿金以及加班费等遗留问题解决费用；step4、提交公司董事会讨论裁员具体方案并根据律师意见进行修改完善；step5、将裁员方案提前30日向工会或者全体职工说明情况；step6、听取工会或者职工的意见后，根据需要调整裁员方案；step7、向劳动行政部门报告；step8、正式裁减人员。

    3、裁员进行过程应张弛有道，疏堵结合。裁员开始前，应当召集负责裁员实施的相关人员进行培训，就裁员细节进行说明。特别要强调，对于员工在裁员过程中出现的突发临时性请求不轻易承诺，同时及时汇报给裁员负责人。对于在规定时间内积极配合公司进行裁员的员工，可以发放特别奖励；对于在规定时间内不配合公司进行裁员，甚至阻扰裁员依法实施的，不发放特别奖励，必要时请求公安机关介入。

    4、留意当地政府的相应政策，并取得政府支持。由于当下的政府需要维护社会的稳定，在特定时期特别是企业因整体经济形势不好而集中裁员时，政府会对企业的裁员提出些政策和建议，企业此时应积极听取意见并尽力遵循。对于特大规模的裁员而言，就画雨咨询劳资团队的经验来看，我们认为如果没有当地政府的积极支持，特大规模的裁员很难顺利进行。所以，当企业欲采取特大规模的经济性裁员行为时，应与政府主管负责人进行必要沟通，以协调劳动、公安、税务等相关部门的派员支持，确保裁员过程的稳定与顺利。

 

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