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本期策划：薛伟平 李洪
主持人：李洪（职涯智库网www.51zhiku.com副总经理）
HR嘉宾：
梁宏
邓琳怡
沈迪
苏美珍
点评专家：
王桦宇
《劳动合同法》对企业解除劳动合同做出了严格规范，但一些企业在操作中仍存在各种误区，解除合同劳动争议案件也频频发生。在近日举行的人才市场报第12期HR沙龙上，与会劳动法专家与HR们就企业解除劳动合同中涉及的热点法律问题进行了案例探讨。
员工不胜任工作又拒绝调岗，咋办？
本报记者 薛亚芳
案例1：不能胜任的员工拒绝调岗能否解职
主持人：欢迎大家参加人才市场报第12期HR沙龙，今天讨论的案例主题是关于劳动合同的解除。我们先来看第一个案例。
李先生在几年前通过朋友介绍，进入北京某航空通信有限公司工作。由于该公司为高科技企业，所以企业对员工的要求极高，员工对于新的IT理论和技术知识要有良好的学习和接受能力。近几年，李先生所在的研发一部实行工作团队制度，研发一部分为三个研发小组。由于李先生研发能力的欠缺，几次研发项目都因其而进程延迟。2008年6月，研发一部对三个研发小组进行半年度考核，李先生考核为不合格。由于三个研发小组组长都不愿意李先生加入其团队，研发一部经与公司人事部和公司售后服务部协商，由公司人事部发出通知，调整李先生的工作岗位至售后服务部。但李先生不愿意到售后服务部上班，并没有在人事部规定的时间到售后服务部报到。公司人事部在多次敦促李先生报到后，李先生仍不愿意到售后服务部上班。公司于是认定李先生的行为构成了连续旷工，并依据公司规章制度对其发出了解除劳动合同的通知书。李先生不服，认为公司违法调整其岗位在先，自己不上班的行为不属于旷工，单位无权解除其劳动关系。
请大家讨论，企业不能胜任工作的员工应如何处理？案例中该企业的做法是否妥当？
梁宏：按照劳动合同法的相关规定，对于不能胜任工作的员工，公司应先进行培训或调整岗位。这表明，公司有权对员工进行岗位调整。但一般来说，要遵循一定的程序，比如员工绩效考核不合格后，应与其进行面谈，并安排相应的培训，如果培训后仍难以胜任工作，那么可以合法对其进行调岗，并且是与原岗位相近的岗位。一般来说，按照这样的流程操作可以给员工1~2个月的心理缓冲期，员工比较容易接受，一般不建议在绩效考核后马上调岗。
沈迪：按照相关法律规定，调岗必须跟员工本人协商，员工在调岗确认书上签字确认后，才能实施调岗。如果员工不同意调岗，那么企业应加强培训，而不是强制要求员工接受调岗，这肯定是不合法的。有一个技巧，企业可以在对绩效考核不合格的员工进行培训时，与员工签订一份协议，写上“如果培训后仍然不能胜任工作愿意接受调岗”，并且把调整后的具体岗位写进去，这样相当于跟员工事先做到了协商一致。
王桦宇点评：
调岗要协商一致或具备合理正当性
企业有权对员工进行必要的岗位调整，但按照《劳动合同法》规定，劳动合同的变更需要双方协商一致。公司在与李先生未就变更岗位和工资达成一致意见的情况下，就单方面擅自变更李先生工作岗位的行为，显然是与《劳动合同法》的规定相违悖的，侵犯了劳动者的合法权益。
根据相关规定，用人单位和劳动者因调岗调薪发生争议的，应当由用人单位举证证明其调职具有合理正当性。一般来说，调岗的原则是有关联性的岗位，并依据相关绩效制度和岗位制度处理。与此同时，对于薪酬的相应调整，则应根据薪酬制度进行处理。原则上，除劳动者存在过错原因或能力欠缺情形外，调岗调薪不宜同时进行，亦安排一定调薪过渡期，否则有违合理正当性，且劳动者从心理上难以接受。
根据法律规定，用人单位不能举证证明其调职具有充分合理性的，双方仍应按原劳动合同履行。因此李先生所在公司的做法不但不具合同变更的法律效力，如果对李先生构成薪酬和其他损失的，还应承担相应的赔偿责任。
沈经理讲到的技巧也是一个办法，可以在员工入职时就对相关的调岗事宜进行约定，这样员工从一开始就有心理准备。但即便有约定，还是应注意调岗的合理性原则，即有关联性的岗位或是依据公司的绩效制度和岗位制度。
案例2：试用期辞退员工如何合法操作？
主持人： 现在请大家看第二个案例，是有关试用期考核的问题。
陈小姐与上海某化妆品公司签订了两年的劳动合同，职位为行政文员，并约定了两个月的试用期，试用期考核合格后予以转正，但是双方签订的劳动合同并未约定特别的录用条件。陈小姐工作认真，除了不迟到不早退外，每天都提前30分钟上班，把当日全部工作做完后才下班，有时直至深夜。一个月后，公司人事部突然通知陈小姐，他的试用期考核不合格，并向其发出解除劳动合同的通知书。陈小姐不服，向公司人事部讨要说法，人事部向其出示了试用期考核表，在考核表中只有其考核等级被评为D，但是考核表中的考勤考核、技术操作、主管评分等若干项则没有具体的评分。于是陈小姐向当地的劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。
请大家讨论，企业依据试用期不符合录用条件来解除劳动合同应如何合法进行操作？
[圆桌论案]
邓琳怡：要证明员工不符合录用条件，首先要看双方对于考核的标准、办法是否已经达成一致。从案例来看，陈小姐对公司如何进行考核、考核的标准等并不知晓，而公司作为强势的一方，自说自话，随便给员工打上不合格的帽子，理由不充分，所以这个案子陈小姐胜诉的可能性大。
梁宏：一般来说，企业不太可能给试用期内的员工设定明确的绩效标准，所以试用期考核应该依据职位说明书来进行。
邓琳怡：我同意梁宏的说法，但实践中很多公司的职位说明书写的很粗，都是些不便于量化的描述性语句，比如“出色地完成领导交待的任务”，究竟怎样算出色完成，如果没有量化的指标很难去实施考核，容易引起纠纷。
苏美珍：对，企业的录用条件和考核体系尽可能要做到书面的，有量化的指标和体系，并且在员工进入公司时就明确告知他。录用条件过于笼统,遇到纠纷很容易败诉。在进行试用期考核时，考核的标准、办法等也要尽量具体、清晰，究竟怎么算合格，怎样不合格，都要对员工明示，这样员工才会心服口服。
王桦宇点评：
试用期辞退员工注意4个法律要件
与在正式的劳动关系中的解除合同相比，试用期内的解除条件要稍低，但也并非是随随便便就可以让员工走人的。一般来说，企业在试用期通过考核不合格的方式来解除劳动合同，需要满足四个法律要件：一是相关劳动合同等书面规则中须对录用条件进行约定或规定；二是有证据证明员工在试用期不符合录用条件；三是在员工试用期届满之前进行考核并作出解除通知；四是解除劳动合同通知书要在试用期届满之前交由员工签收或是公告。
因此，首先，员工入职前，企业就应当确定明确的录用条件和岗位职责，并且进行公示。设定有效的录用条件才能避免在争议时，既缺乏理由，又缺乏证据。录用条件最好有书面文件，可以是招聘广告、岗位说明书，并最好在劳动合同中进行必要的细化。
其次，还要建立一套试用期的绩效评估制度，明确考核标准、考核方式及考核方法。用人单位制定的考核内容、评分原则及决定劳动者是否最终被录用的客观依据应当事先告知劳动者，并让其签字认同。企业对试用期不符合录用条件的劳动者也要行使告知义务，绝不能暗箱操作。
案例3：失职还是不能胜任工作？
主持人：现在进入第三个案例。
2008年1月某日夜晚，上海某老牌金店发生一起盗窃案件，张某所在柜台的数十万铂金首饰被犯罪分子洗劫一空。次日，公安机关对盗窃现场进行了勘查，发现张某所在柜台损失最为严重，其中一个原因是张某玻璃柜台的电子锁没有关好。几天后，金店决定对张某作出处理决定，理由是张某不具备销售员的业务能力和基本安保能力，不能胜任销售员工作，记大过1次，处以5000元的罚款，并将其调整岗位至后勤部门。张某不服，认为自己作为一位售货员，工作职责仅在于销售金器货物，并无保管货物之法定义务。即使是因疏忽丢失货物，也应追究保安而不是自己的责任。金店认为，售货员不仅有销售金器货物的义务，同时也应当做好日常的货物保养和安全防范。双方发生劳动争议，张某将金店告上了仲裁庭。
请大家讨论，该金店以张某不胜任工作对其进行处理是否合理合法？能否胜任工作如何认定？
[圆桌论案]
梁宏：一般来说，销售人员有义务保管好货品，特别是金店销售人员，更要有强烈的安保意识。张某在下班时电子锁没有锁好导致所在柜台失窃最为严重，我认为应该属于失职，而不是不能胜任工作，所以该金店以张某不能胜任工作为理由来处理不妥当。
苏美珍：我同意梁宏的观点，按照行业内通常的要求，张某作为金店内部的工作人员，应该具备基本的安保意识，并承担一定的安全保卫责任。以我认为在失窃事件中他是有过错的，应付主要责任，而保安应付连带责任。
王桦宇点评：
处理员工要找对理由
本案的焦点在于，该金店以张某“不能胜任销售人员工作”为由对其进行处理是否合适？实际上，该金店混淆了劳动者不能胜任工作与失职两个不同的概念。不能胜任工作通常是因劳动者本人的能力、知识、技巧与岗位不相适应所造成的，它是一种客观情况，而对于这种客观情况，按照《劳动合同法》规定，企业因对其进行培训或者调岗；而违纪、失职则是劳动者的过错、过失所造成，是一种主观行为。两者的本质区别在于职工在工作过程中是否存在过错责任。
本案例中张某明显存在过错，金店应当以失职或是严重失职为由对其进行处罚，而不是以不能胜任工作为由。而对于员工不能胜任工作的认定，企业也不能是随便草率的，企业必须建立一套细致、操作性强的绩效考核制度。应明确每个岗位的具体工作内容、任职资格及绩效标准，并在劳动合同或员工手册中进行书面约定或规定；在考核过程企业还要注意保留和收集证据，包括及时与员工进行面谈，对考核结果进行确认，以有效的考核数据来证明员工确实不能胜任工作。
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人才市场报点评之一：加班费恩怨知多少？
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人才市场报之十：员工不胜任工作又拒绝调岗，咋办？
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