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发博文（本文原载凤凰博报：http://blog.ifeng.com/article/1616209.html）
本期策划：薛伟平 李洪
主持人：李洪（职涯智库网www.51zhiku.com副总经理）
HR嘉宾：
王蕴晖
施丽华 上海灵星广告传播有限公司人力资源经理
丁乐琴
沈琦
梁婷婷 上海天马微电子有限公司 招聘主管
洪桂彬
点评专家：
王桦宇
在人才的自由流动中，商业秘密侵权问题日益突出。法律一方面要保护企业的商业秘密，另一方面，也要保护劳动者的自主择业权利。在7月17日举行的第七期人才市场报HR沙龙活动上，与会HR与劳动法专家就商业秘密保护与竞业限制协议的话题展开了案例研讨。
员工携商业秘密跳槽咋办
本报记者 薛亚芳整理
案例1：无保密协议不承担保密义务？
主持人：欢迎大家参加人才市场报第七期HR沙龙。今天的主题是商业秘密保护与竞业限制协议方面的法律问题。请先看第一个案例。
2005年1月，宋某与辽宁大连某高新科技公司签订了为期3年的劳动合同，宋某在该公司专门从事软件开发工作。在公司就职期间，宋某接触到该公司开发软件的各种实用程序，这些程序是该公司多年来的技术经验积累，并采取相应的保密措施。但由于宋某是研发人员，其不可避免地会接触到这些实用程序。宋某有意无意地将这些实用程序下载到自己家中的笔记本电脑里。2007年12月，宋某的劳动合同即将到期，与宋某现单位有竞争关系的另一家新成立的软件开发企业有意以高薪聘请宋某。2008年年底，宋某从原单位离职，并进入后一家公司工作，从事同样的研究开发工作。由于宋某在实际工作中采用了原公司使用的各种实用程序，使得其在新公司的工作表现非常突出，公司也很快在市场中站稳了脚跟。但是由于这一家公司的产品分割了当地原有的客户市场，原公司的销售业绩大幅下滑。2008年3月，原公司以宋某和新公司为被告向当地法院提起诉讼，认为两被告侵犯了其商业秘密，并依法要求其承担侵权责任。宋某和新公司则认为，宋某在原公司工作期间，并没有与原公司签订任何的保密协议或竞业限制协议，侵权一说不成立。
大家认为，保密义务是约定义务还是法定义务？企业是否必须支付了保密费才能与员工签订保密协议？
[圆桌论案]
施丽华：我认为应该是约定义务。企业与员工签订保密协议应该不需要支付保密费，但如果双方约定了脱密期，那就必须要支付相关的费用。
丁乐琴：据我了解，保密义务究竟是约定义务还是法定义务，目前法律界也有争议，很难定论。但保险起见，企业要保护商业秘密，最好还是跟劳动者签订保密协议。签订保密协议不需要特别支付费用。保密和竞业限制两者有别。
王蕴晖：我也认为应该是约定义务。但是如果员工接触到一些东西是企业已经获得专利权或著作权的，对于这部分内容的保密是否应该算法定义务，我想可能有所区别。
洪桂彬：我跟大家的意见不同，我认为保密义务是每个员工都应遵守的义务。但是哪些事项属于保密的范围，企业跟员工应当进行相关的约定，这样便于员工知晓。《劳动合同法》也规定保密事项属于约定条款。
王桦宇点评：
保密费与保密协议生效无直接关系
本案例的关键点在于，在没有相关协议约定的情况下，离职员工是否需要承担对原单位的保密义务。也就是主持人提出的第一个问题，保密义务究竟是约定义务还是员工必须承担的法定义务。
正如丁经理所说，目前这个问题在法律界的确是争论不休，按照《公司法》的相关规定，企业内的高级管理人员不可泄露公司秘密，也就是说，这部分人应承担法定的保密义务。而对于普通员工，目前法律没有做出法定的保守商业秘密义务的要求，因此存有争议，这里且不去过多讨论。
因此，对于企业来说，为了避免出现案例中这样的风险，企业可以通过制定保护本单位商业秘密方面的规章制度对员工进行约束；同时，企业可以与员工在劳动合同中约定保密条款，就保守商业秘密的事项做出详细的约定；此外，还可以同接触商业秘密的员工签订专门的保密协议，就保守商业秘密的事项做出详细的约定。
至于保密费，目前法律未作明确规定，保密费支付与否与保密协议的生效没有直接关系，也就是说企业不一定要支付。
案例2：在员工离职前支付竞业限制补偿金有效么？
主持人：现在来看第二个案例。上海市松江区某德资工业电梯制造企业一向注重依法经营。然而最近却遭遇了一个仲裁案件的败诉。情况是这样的：由于该公司掌握有全球工业电梯的核心技术，所有制造部的中国工程师均需与公司签订竞业限制协议。该协议中约定，制造部的工程师在离职后一年内不得入职与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的相关公司，公司则按照其离职日所在月薪资给予工程师竞业限制补偿金。该协议经过专业咨询公司的审读，没有任何法律问题。不过，公司在去年与公司工会进行例行座谈的时候，有工会委员提出竞业限制补偿金最好提前发放，这样工程师可以提前享受相关待遇，公司本身也不受损失，相反在员工离职后再逐月支付在操作上相当麻烦。后来，公司同意并在实际操作中采纳了这种做法。不久以前，从该公司离职的某位工程师跳槽到一家日资电梯制造公司，公司在规劝未果的情况下，将其告上仲裁庭。仲裁庭上该工程师提出自己离职后没有得到竞业限制补偿金，所以自己免除竞业限制义务。尽管企业反复强调补偿金已提前支付，但仲裁庭后来仍然裁决公司败诉。
请大家讨论，企业能否在劳动合同期间提前支付竞业限制补偿金？引申开来，签订了竞业限制协议就能万事无忧？企业还需继续做好哪些事项？
[圆桌论案]
王蕴晖：《劳动合同法》规定竞业限制的经济补偿必须是在员工离职后在竞业限制期限内按月支付的。所以这家企业提前支付的做法没有得到仲裁支持。
沈琦：对。企业在员工在职时提前支付给他竞业限制的补偿金或许是好意，但却违背了法律的相关规定，也就是说企业给了也等于白给。
丁乐琴：企业的这种做法或许的确出于好意，但从另外一个角度来说，这么做的话补偿金很难跟员工正常的工资收入区别开来，员工可能会认为企业取巧，把自己正常工资收入的一部分当作了补偿金来支付。
王桦宇点评：
合法履行竞业限制协议避免风险
这是一起履行竞业限制协议不当的典型案例。竞业限制协议的科学合法订立很重要，但合法履行同样非常关键。而这恰恰是很多企业容易忽略的。
与相关员工签订保密竞业限制协议是企业保护商业秘密最为常见和首要的做法。《劳动合同法》规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期间内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”
竞业限制协议中约定的企业和员工的权利义务关系是对等的，作为企业而言，需要在解除或者终止劳动合同后按月支付经济补偿金，而员工则需要与此同时履行竞业限制义务。但是，企业履行补偿金支付义务，不能图简便而自行设定为提前支付，而是要严格按照《劳动合同法》和竞业限制协议的约定在员工离职后按月支付。这里需要把握三个细节：一是时间，即解除或终止劳动合同后；二是方式，按月支付；三是证据，必须要有支付凭证。不按此履行，企业就面临着法律风险。
案例3：员工违约可被追究刑事责任？
主持人：现在进入第三个案例。2004年3月，孙某进入上海某民营皮革制品有限公司工作，并在2005年9月被提升为副总经理，专职负责公司的产品销售工作。孙某在提升为销售副总之前，曾与公司签订了一份竞业限制协议。协议中约定，孙某在离职以后2年之内不得在同行业为竞争对手公司工作或自行经营皮革类制品，公司将在孙某离职以后在2年内按月支付相当于其前12个月平均工资的工资。但如果孙某违反竞业限制义务，将视具体情况支付20－50万的违约金，并对违约时间及违约金数额进行了详细约定。2006年2月，孙某经不住一家竞争对手公司的高薪条件，于2006年3月向原公司提出辞职，并在4月份离开原公司。后来，其在竞争对手公司工作的行为被原公司知悉，原公司于是向孙某提出其违反竞业限制协议约定，应当依约支付违约金，但是孙某对其行为矢口否认。无奈之下，原公司向当地劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求孙某支付经济补偿金25万元。但是，由于原公司及其代理人一直无法取得孙某在竞争对手公司工作的关键证据，案件一时陷于僵局。后来，原公司及其代理人决定向所在地公安机关报案，以侵害商业秘密对当事人造成200万损失为由要求公安机关立案侦查。公安机关介入后，依法传唤了孙某，并进行了技术侦查。后孙某主动要求与原公司和解，孙某和现任职公司一共向原公司支付了12.5万的抚慰费。
请大家讨论：违反竞业限制义务的员工会被追究哪些法律责任？引申开来，企业在与员工签订竞业限制协议时应注意哪些问题？
[圆桌论案]
梁婷婷：我认为竞业限制协议总的原则就是既要能够保护公司的利益，同时也要符合相关的法律规定，不能与法律规定有所冲突。员工违反了竞业限制义务，按照协议约定可能要支付违约金，同时还可能要承担违约责任。
洪桂彬：企业在违约金的金额设置上要把握公平原则，漫天要价也是不行的。
沈琦：制订竞业限制协议固然很重要，但是企业在现实中预防和控制可能发生的违约风险更为重要。事实上，很多涉密人员离开公司后有违约行为，企业很多时候也拿不出有力的证据。
王桦宇点评：
采用技术手段巧对涉密员工违约
在劳动法所涉及的保密与竞业限制相关规定里，明确规定了相关违约主体的法律责任。不仅如此，其他民法立法甚至是刑事立法也规定了侵犯商业秘密的责任追究机制。作为企业而言，对于员工泄露或侵犯商业秘密的，不仅可以追究其侵权责任，还可以追究违约责任，甚至还可以通过行政投诉、刑事报案等方式进行相应的应对。
一般来说，应付涉密员工违约，企业可采用的应对办法比较多，比如协商解决、申请民事仲裁或劳动仲裁、行政投诉、刑事报案以及民事诉讼等。
在实践中，一些涉密员工在离职后与所服务单位并不建立看得见的劳动关系，而是以咨询顾问等身份参与企业运作，不用出勤，没有名片，也没有工资记录，在这种情况下，这些员工不仅可以照拿竞业限制补偿金，同时原公司还很难找到和挖掘有力证据来证明其违约行为。因此，我们提醒企业在处理类似违约事项时，更多地要采取技术手段。比如采用采取隐蔽调查等方式，企业也可以在损失较大时选择向公关机关报案等。本案中，正是由于公关机关侦查压力的存在，才使孙某愿意与原公司达成某种程度的谅解。
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