本期策划：薛伟平 李洪

主持人：李洪（职涯智库网www.51zhiku.com副总经理）

HR嘉宾：

李姬春  华平信息技术股份有限公司人力资源部经理

丁乐琴  互动通人力资源经理

吕芸枫  杉德银卡通信息服务有限公司人力资源部经理

孙余洁  欧林家具人力资源经理

洪桂彬  上海海纳人力资源有限公司劳动法务咨询顾问

 

点评专家：

王桦宇  劳动法在线laborlawnet.com首席顾问

 

企业辞退员工要遵照法律规定进行，员工主动离职也涉及到诸多法律问题。在5月29日举行的人才市场报HR俱乐部第5期活动上，与会HR与劳动法专家就员工离职过程中涉及到的法律问题展开了案例研讨。

 

违法用工，小心离职员工秋后算账

本报记者 薛亚芳整理

案例1：少缴社保，员工可否单方面解约？

主持人：先来看第一个案例。

2006年7月，同年从上海某理工高校毕业的赵某和李某同时进入上海张江科技园区某网络游戏企业，担任网络工程师。2006年11月，赵某被公司安排到美国斯坦福大学进行为期半年的培训，并签订有服务期协议。服务期协议约定，赵某必须为公司工作3年，否则承担违约金30万人民币。2007年1月，李某被调入研发部核心一组，除了提高其工资待遇外，公司还与其签订了保密与竞业限制协议。保密与竞业限制协议约定，李某离职以后2年内不得从事与公司业务相同或类似的行业，公司在其离职以后发给其相当于现在工资的70％作为竞业限制补偿金。2007年10月，因公司和个人的一些原因，赵某和李某两位员工均有意离开公司，但是囿于两份协议的存在，也只好收敛了这个想法。2008年1月，此后一次偶然的机会，赵某听了一场关于新劳动合同法的讲座，老师讲到如果企业如果违法在先的，员工可以解除合同，并且这种解除是一种被动解除，无需承担先前约定的违约金。于是，赵某和李某仔细阅读了劳动合同法，并按照新法找出了公司的诸多不合理之处。比如，社会保险缴纳基数没有按照实际薪资计算而是按照最低一档工资计算，属于法律上所称“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”；公司年休假制度规定事假优先用年休假抵扣，属于法律上所称“用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的”；等等。2008年2月，赵某和李某同时向公司发出解除劳动合同通知书，并详细列举了公司违法的事实以及据以解除合同的法律规定，同时还要求公司根据其实际工作年限支付相应的经济补偿金。但公司否认他们两人说法，断然拒绝了他们的要求，要求其承担相应违约责任。

请大家讨论案例中涉及的三个问题：

1、员工以企业违法在先单方解除合同是否有法律依据？

2、员工以企业违法在先解除合同，能否拒绝支付未满服务期的违约金？

3、订立竞业限制协议的员工能否以企业违法在先解除合同，并拒绝履行竞业限制义务？

圆桌论案：

李姬春：《劳动合同法》第38条说的很清楚，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者随时可以单方面解除劳动合同。因此该案例中员工以企业违法在先为由单方解除合同是有法律依据的。并且我认为由于企业过错在先，因此员工可以不支付未满服务期的违约金。对于第三个问题，法律没有明确规定，国内外的司法实践对此问题的态度也不一致，因此是有争议的。据我了解，上海有学者认为，员工以企业违法在先解除合同，并不能导致双方竞业禁止的协议失效，因劳动合同和竞业禁止协议两者是并列关系，并非是附属或递进的关系。劳动合同解除了，并不影响员工履行竞业限制义务。

吕芸枫：对于第二、第三个问题，我有不同看法。按照有关法律规定，合同部分失效并不影响其他部分的正常履行。服务期、竞业限制的协议都属于劳动合同的附件，劳动合同解除了，应该不影响这两个协议的继续履行。因此，我认为案例中的两名员工应该支付违约金，并且遵守竞业限制的约定。

洪桂彬：按照《劳动合同法》第38条，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。劳动者依据这一条行使法定解除权不附带任何条件，并且，从逻辑上来说，客观上是企业过错在先，导致双方解除合同，既然合同已经解除，也就不可能要求员工遵守服务期约定。因此我认为该案例中的两位员工可以拒绝支付违约金。

至于竞业限制义务，我们可以从双方解除合同后员工是否有可能去履行竞业限制义务的角度去理解。从逻辑上来看，双方解约后，劳动者还是可以履行竞业限制义务的，因此我认为这两位员工不能拒绝履行竞业限制义务。

 

王桦宇点评：

企业违法在先员工可随时走人

第一个问题，《劳动法》规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”《劳动合同法》比《劳动法》更进一步，规定用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者不仅可以随时解除劳动合同，保留向用人单位追缴社会保险费用的权利，还可以向用人单位要求支付经济补偿金。

用人单位应该按照职工的工资基数缴纳社会保险费用，这里的工资包括基本工资、绩效工资、奖金与其他福利待遇费用，低于工资的缴费基数都是违法行为，用人单位不依法定的缴费基数为职工缴纳社会保险的做法是违法的，劳动者可以随时解除劳动合同，并可以向用人单位要求支付经济补偿金。

至于第二个问题，即员工以企业违法在先解除合同，能否拒绝支付未满服务期的违约金。正如洪桂彬分析，在法律和逻辑上来说，员工都是可以拒绝支付违约金的。

第三个问题的确争论比较多。个人认为，在司法实践中，碰到类似案例大多应从保护劳动者的角度出发，如果是企业违法在先，那么应倾向于员工竞业限制的业务免除。

 

 

案例2：未提前30天通知，离职是否违法？

主持人：刚才的问题在法律上尚存在争议，大家讨论很热烈。现在我们进入第二个案例。上海浦东新区某德资半导体制造企业与员工在劳动合同中约定，在提前解除劳动合同的情况下，员工依法需要提前30天通知对方。魏某是公司制造一部的部门经理，负责公司产品最关键器件的制造工艺，并且业务能力非常突出，同行业很多企业都希望不惜代价能把他挖走。2007年12月20日，魏某突然向公司提交了辞呈，并希望与两周左右的时间办理交接完毕。由于当时其正承担企业IV型新产品的试车制造，公司不希望他离职，也没有给予其相应回馈意见。两周以后，魏某便不再到公司上班，公司制作一部现场群龙无首，相当混乱。公司人事部打电话联系他，他说自己已经在辞职书中明确说明两周以后离开公司，自己已经履行完毕通知责任，公司没有及时与其进行交接，过错不在自己。公司认为，即便是魏某自己提出离职，也应该提前30天通知，现在两周后即离开，也没有与公司商量，是违法的，至少是违反企业规章制度的，并责令魏某立刻回公司上班，先行处理生产工艺紧急事宜。

请大家讨论：

1、  员工没有提前30天通知单位离职是否违法？

2、  员工违法离职，应承担何种法律责任？

3、  企业能否就员工违法离职事项设置违约金或赔偿金？

 

圆桌论案

孙余洁：辞职是员工的权利，但必须要提前30天通知，如果没有做到，员工应该向企业支付一笔赔偿金。

丁乐琴：按照法律规定，员工辞职必须提前30天通知用人单位；但如果员工没有做到，法律上目前似乎也没有惩罚的相关条款，而且在这个问题上企业也不能设置违约金或赔偿金。

王桦宇点评：

按照实际损失举证主张赔偿

第一个问题，《劳动合同法》第三十七条规定很清楚，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同；或者是与用人单位协商一致，可以解除劳动合同。员工辞职，无需提前30天通知的前提是，用人单位违约或违法在先。否则，员工没有提前30天通知用人单位直接辞职的，属违法辞职。因此，该案例中的魏某在未与单位协商一致的情况下，未履行提前30天书面通知的义务，应属于违法离职。

第二个问题，如果由于该员工违法离职而对用人单位造成了损失，那么该员工应该承担赔偿责任。当然，这里需要提醒的是，用人单位必须拿出相应的证据支持，证明确实因为该员工违法离职而导致了损失。按照上海市相关规定，临时补齐一个员工额外支出的招录费用等都可列入损失，单位可举证要求员工赔偿。

第三个问题，《劳动合同法》对用人单位可在劳动合同中违约金的情形，仅限制基于服务期和保密协议所致的违约金，其它情形是禁止约定违约金的。因此，企业就员工违法离职设置违约金是没有法律支持的，即使企业在员工手册或规章制度中作了相关约定，也是不合法的；至于赔偿金，员工违法辞职的，用人单位可以向其主张的只能是招聘费用、培训费用、直接经济损失等。除此以外，不能向劳动者主张其他赔偿责任。企业可以在规章制度中就损失大小、过错程度、赔偿额度等相关性在公平合理性的基础上进行预先约定，但也只是作为员工违法离职事件发生时处理的一个参考，具体赔偿数额、方式等还是要根据实际造成的损失来进行举证，要求赔偿。

当然，如果用人单位与员工签订的劳动合同中约定了员工离职给公司造成经济损失的，员工同意从其薪资中予以扣除，那么在用人单位能证明存在直接损失的情形下，公司可以在其薪资中依法扣除。

 

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