法律法规为“三期”女职工架起了一顶保护伞，确保女职工特殊时期的合法权益不受侵犯。尽管如此，女职工“三期”内的劳动争议案件仍频频发生。在4月22日举行的人才市场报HR俱乐部上，在座的HR嘉宾与专家进行了案例讨论与互动。
本期策划：薛伟平 李洪
主持人：李洪（职涯智库网www.51zhiku.com副总经理）
HR嘉宾：
余晴菲
于丽英
李然梅
罗明霞
洪桂彬
点评专家：
王桦宇
解雇怀孕女职工=踩地雷？
本报记者
案例1：退工之前已怀孕合同期限应否顺延？
主持人：我先来介绍第一个案例。小娜2005年6月应聘进入某外资企业公关部工作，双方签订了为期两年的劳动合同。2007年5月底，公司人力资源部经理召集小娜等几位合同即将到期的员工征询意见，小娜表示愿意与公司续签合同，双方还就续签合同的期限等进行了沟通。6月初，公司人力资源部获悉小娜已与男友领取结婚证的消息，正式与小娜谈话确认。小娜如实告知经理，她与男友两个月前领了结婚证。一周后，小娜接到公司要求其做怀孕检查的通知，小娜对此感到有些愤怒，她认为自己并未宣布结婚且未举行结婚仪式，公司的要求令她难堪，于是未予理会。6月25日，公司再次书面通知小娜3日内提供医院出具的是否受孕证明，小娜生气地致电人力资源部经理表示，自己没有怀孕，也绝对不会去做检查。 6月30日，公司书面通知小娜，双方的劳动合同到期，公司将不再续约，要求小娜按期办理退工手续。7月1日，公司以合同终止为由开具了退工单，并于7月5日将退工单送达小娜。7月5日，小娜到医院看病，经查确诊已怀孕。获此消息，小娜父母开始担心，怀孕后的小娜找新工作将会比较困难，略懂劳动法的他们要小娜与公司联系，要求恢复劳动关系。公司对此未予理会。一周后，小娜向区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司继续与其履行劳动合同，并支付退工之日起劳动关系恢复日的工资，另支付25％的拖欠工资赔偿金。
请大家讨论下列问题：
1、劳动合同终止后发现合同期内已怀孕，该劳动合同是否应该顺延？
2、如何理解小娜抵制公司要求其怀孕检查的行为？是否属于违纪？
3、用人单位在女职工“三期”内能否解除合同？
4、本案可能的处理结果如何？
圆桌讨论
罗明霞：我认为小娜与该公司的劳动合同不应顺延，原因是小娜怀孕的事实是在双方劳动合同已经终止后才发现的。在整个事件过程中，我认为小娜本身也有过错，如果小娜按照公司要求去医院做怀孕检查，对她是有利的，也就不会发生后续的事情了。
洪桂彬：我认为恰恰相反，虽然小娜是在双方劳动合同解除后才发现怀孕的，但一般来说，检查出来怀孕的日期与受孕日期之间会有一段时间，通常是一个月左右，以此推算，小娜应该是在劳动合同期间内已经怀孕，按照女职工“三期”保护的相关规定，我认为双方劳动关系应该顺延。
至于小娜抵制该公司要求其怀孕检查的行为，我认为不能算违纪。是否怀孕应属于个人隐私，单位没有权利要求员工必须接受这样的检查。而且我认为该单位这样的行为有歧视女职工之嫌。
于丽英：我同意洪桂彬的看法。公司让小娜去做的怀孕检查，与工作本身的要求没有关联，强制要求检查可以理解为是歧视，没有道理，小娜没有必要服从。至于该案可能的仲裁结果，我认为是双方劳动合同顺延，该公司支付自退工之日起至劳动关系恢复日的工资。
余晴菲：我同意劳动合同应顺延，但我认为小娜也有一定过错。公司在小娜孕期内退工，原因在于小娜未向用人单位表明其已怀孕的事实，而公司几次要求其作怀孕检查又被她拒绝，由此可见，造成劳动合同在其孕期内终止，小娜也存在过错，应该承担相应的责任。但公司方在已获悉小娜怀孕事实的情况下，拒绝撤销终止劳动合同决定而恢复劳动合同的履行，存在过错。
王桦宇点评：
当事人不知情不影响本案，劳动合同应顺延
看来大家对该案分歧较大。按照女职工三期保护的相关规定，劳动合同终止后发现合同期内已怀孕，劳动合同应该顺延至哺乳期结束，并且不因为终止合同时当事人知不知情而有区别。
本案中，公司是在不知情的情况下如期终止小娜的劳动合同。但是，劳动法明确规定，劳动合同期满，女职工在孕期、产期、哺乳期“三期”内的，劳动合同期限顺延至“三期”结束；同时这一点并不因为终止合同时当事人知不知情而有区别。
因此后来在确认了小娜于劳动合同存续期间已经受孕的事后，公司仍旧办理劳动合同终止手续的行为，就是违反法律规定的无效行为。因此该案可能的处理结果是，双方恢复履行双方劳动合同，直至小娜孕期、产期、哺乳期期满为止，并且支付该公司支付自退工之日起至劳动关系恢复日的工资，但25％的拖欠工资赔偿金可能不予支持。
小娜抵制公司要求其怀孕检查的行为，正如大家分析，该检查跟小娜的工作要求没有关系，且涉嫌侵犯公民隐私，员工有权拒绝，当然也不能算违纪了。
不过，女职工在“三期”内受到特殊保护，但并不表示一律不能解除合同，如果女职工出现严重违纪等法定过失性解除情形，或者经双方协商一致，公司还是可以依法解除劳动合同。
案例2：产假后加薪如何确定标准？
大家认为该单位的做法是否合适？加薪是否必须？
圆桌讨论：
李然梅：我认为该单位按照最低档标准给小陈加薪的做法不太合适，比较合理的是酌情考虑，不要按最低档加，这样给员工感觉不好。
罗明霞：加薪属于用人单位自主行为，法律上应该是没有严格规定的，如何掌握尺度应该是要照顾到员工的个人感受，从激励员工的角度出发去考虑。
王桦宇点评：
加薪无强制规定，人性化操作较妥当
正如罗明霞经理所说，对于加薪的标准、幅度，法律没有强制性规定。如果该单位有相关的规章制度，那么可以按照规章制度办事；如果没有相关的规章制度，那么应当是按照公平原则，合理确定加薪幅度。
不过，对于女职工休产假，还有休产前假和哺乳假期间，在加薪考核中是否应算作出勤，上海是有明确规定的。按照上海市劳动保障局《关于＜上海市女职工劳动保护办法＞中有关问题的解释》第六条明确规定：“女职工两个半月产前假，产假和六个半月哺乳假在增加工资时应作出勤对待。”由此可知，该公司人事部门以小陈去年休过产假，而认为她不是“全勤”，从而将小陈排除在公司员工加薪之列，这种做法是错误的，应予以纠正。
案例3：试用期内可解除怀孕女职工么？
主持人：这个案例比较简单。小李在试用期间内怀孕，工作表现不太好，不符合岗位录用条件，公司予以辞退，小李以自己在“三期”而提出异议。大家认为，在小李处于试用期，该公司与之解除劳动合同是否合法？
圆桌讨论：
李然梅：女职工在“三期”内的确不太好解除，除非该公司拿出足够的证据证明小李不符合录用条件。
罗明霞：按照法律规定，女职工在“三期”内除非出现严重违纪行为，否则劳动合同应顺延。小李受到“三期”特别保护，我认为是不可以解除的。
王桦宇点评：
证明不符合录用条件，试用期内可解雇怀孕女职工
按照相关规定，劳动者在试用期被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。而女职工怀孕后法律不允许用人单位解除合同的也只限于几种情形，并不包含“劳动者在试用期内被证明不符合录用条件”，因此，如怀孕女职工在试用期内被证明不符合录用条件，用人单位可以解除劳动合同。关键是用人单位必须拿出足够的证据，证明该职工确实不符合录用条件。
不过，本案仍也可能存在争议。就小李工作表现不太好而被认定为不符合录用条件此种情形而言，其原因可能是多方面的。一种可能是小李因怀孕后身体不适直接引起的，如果未怀孕，小李的工作表现可能会达到录用条件。所以还要具体分析小李工作表现不佳是由于职业技能达不到要求，还是其他。
案例4： “三期”一律不能解除劳动合同？
主持人：现在来看最后一个案例。邓小姐是某合资商场的售货员，某日私自将商场内货品带回家，虽然事后乘人不注意及时归还该货品，但仍被柜台组长。组长向商场汇报此事，商场得知此事后非常重视，认为邓小姐“私自将商品拿出商场”，按规定此行为属严重违纪，结合劳动法第25条和劳动合同法第39条的规定，应当给予其解除劳动合同的处罚。邓小姐承认了自己的错误，但认为商场不能与自己解除劳动合同，原因是她现在怀有身孕，属于特殊保护时期。双方最后提请劳动仲裁。
请大家讨论：
1.
2.
圆桌讨论：
于丽英：我认为要看该单位的规章制度是如何规定的，如果有提及“私自将商品拿出商场”属于严重违纪，那么可以认定邓小姐属于严重违纪，并解除劳动合同。
洪桂彬:我认为本案中邓小姐把商品带回家，但事后及时归还了，情节并不严重。一般来说，认定是否严重违纪，要看员工的违纪行为是否是屡犯，且在单位进行教育后是否仍未纠正，而且还要看员工的行为有没有企业造成实际的损失。
于丽英：洪桂彬说的有道理，但用人单位性质不同，定义某种行为是否属于严重违纪的尺度和标准也不同。零售业对员工诚信度要求很高，而且按照业内行规，员工“私自将商品拿出商场”应属于严重违纪行为。
余晴菲：认定严重违纪，存在一个量与质的问题。一般要看员工的违纪行为是否连续发生，是否屡教不改，如果是这样，即使是小问题，量积累到了一定程度也达到了质变，可以认定为严重违纪。另外，单位要注意掌握确凿的证据。
王桦宇点评：
怀孕不是保护伞，严重违纪可解约
首先，按照零售行业的业内规范，邓小姐“私自将商品拿出商场”的行为可以认定为严重违纪。
其次，邓小姐处于法定“三期”，商场可否解除劳动合同？应当说，法律对女工“三期”内的保护并不是无限的、无原则的，而是有范围、有条件的。该按照法律规定，劳动者严重用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。邓小姐以为自己处在怀孕期，享受特殊保护，商场无权解除她的劳动合同，这种观点是没有法律依据的。对于严重违反用人单位劳动纪律的孕期女工，按照有关法律规定和劳动合同约定可以辞退的，有权辞退。因此，商场与邓小姐解除劳动合同的行为，是合法的，并没有侵犯女工的合法权益。
本案还提出了一个问题，即如何界定“严重违纪”，对此法律并未作明确规定，实践中也存在不少争议。为此，建议用人单位与劳动者在签订劳动合同之前，应与劳动者明确约定什么是“严重违纪”，且约定要尽可能细化。同时，“严重违纪””的标准应当在企业内部的规章制度中明确合理地规定。一旦发生争议，劳动争议仲裁委员会会根据企业的类型、规模、损害程度等情况，对企业规章制度中的规定进行认定。但需要注意的是，规章制度的制定必须走民主程序，而且必须向劳动者公示。
说明：1、用人单位的法定“解除”通常是指“随时解除”，但法律用语上还是直接用“解除”；2、劳动合同法取消了“违反劳动纪律”的表述，一律用“严重违反规章制度”。
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