深圳律师张茂荣：客观评说“钓鱼式”执法

——兼与维权战士郝劲松商榷“钓鱼查黑车”现象

 “醉驾” 严打未完， “黑车” 严打又起！上海“钓鱼”查黑车激辩正在如火如荼中，本月13日深圳代市长王荣也在“民心桥”表态要严打蓝牌车拉客，深圳公安局公交分局副局长颜昌银更是放下狠话“蓝牌车乘客说谎或将被拘”（见10月20日南方都市报报道，有意思的是该报纸同日在显著位置也刊发了深圳律师谭卫山文《消除“钓鱼查黑车”须完善法律》，比较上海、江苏地方不同规定的报道《地方法规让钓鱼不可避免？》）

而随着本月19日《人民日报》大幅报道上海司机张军（化名）、孙中界（被钓后为证清白，愤而自伤手指）、陈瑞勤被“钓鱼”事件《“钓鱼执法”，上钩的是谁？》并配发评论《钓鱼式执法，危害猛于虎》（见：http://paper.people.com.cn/rmrb/html/2009-10/19/content_363169.htm ）后，“钓鱼式执法”迅速演变成为公共话题，并为全民所关注。

从目前的情况来看，舆论几乎一边倒地质疑“钓鱼式执法”，对被钓者多报以同情心态，对此本律师表示理解，但因此而感性地一刀切地否定“钓鱼”未免过于武断，本律师认为：钓鱼式执法的本质属于诱惑取证，鉴于查处黑车取证难度大，该取证方式未尝不可，只是应当参照“诱惑侦查”对钓鱼进行 “机会提供型”和“犯意引诱型”的区分，对于因“机会提供型”的被钓者予以处罚合情合理合法，而“犯意引诱型”的被钓者本身属于受害人，不应予以处罚。

 行政领域的“钓鱼式执法”在刑事侦查领域称为“诱惑侦查”、“陷阱取证”或“特情引诱”等，在毒品犯罪等案件中被长期使用（警察冒充吸毒人员向犯罪嫌疑人购买毒品，交易时突然亮明身份抓获贩毒分子，很多犯罪分子因此落网），实践中该取证手段的合法性已被司法机关认可，但在证据采信方面则有着“机会提供型”和“犯意引诱型”的区分，对于因“机会提供型”落网的犯罪分子予以刑事追究（一般在量刑方面会予以考虑），对于因“犯意引诱性”被抓的犯罪嫌疑人除非有其他证据，一般不会认定为犯罪。

“机会提供型”是指嫌疑人有违法的行为，但苦于没有直接证据证明（如多次发现行为人涉嫌非法营运，但只有下车后乘客的单方陈述，行为人又拒不承认），为获取证据，执法人员假扮乘客与行为人交易，钓出事实真相。“机会提供型”只是给违法人员提供了一个暴露其违法行为的机会，其违法行为本来就客观存在，所以对于因此抓获的行为人予以处罚符合法律规定。

“犯意引诱型”是指行为人原本没有违法的意图，由于执法人员故意设置陷阱（如假装身体不适、有急事、或高额利诱等）致使其临时产生犯意，“触犯”法律法规。“犯意引诱型”的本质是执法人员诱惑行为人违法，甚至故意设置陷阱陷害行为人，行为人属于受害人，执法人员行为违法，应当追究执法人员的法律责任。从报道看，上海司机张军（化名）、孙中界、陈瑞勤均属于上海执法人员“犯意引诱型”下的受害人。

综上，本律师认为：执法机构为了获取黑车非法营运的证据可以“钓鱼”，但需端正思想、明确目的，需以整治交通秩序、维护社会治安为目的，而不能以罚没获利为目的;在钓鱼前应取得被钓者涉嫌非法营运的初步证据，进行“机会提供型”钓鱼，而不能进行犯意引诱的“犯意引诱型”钓鱼，更不能栽赃陷害被钓者！在无法判断被钓者确属非法营运时，应考虑到钓鱼取证的引诱性，从宽处理被钓者，或暂不处理，在多次被钓形成证锁链后予以处罚。同时认为营运行为具有连续性，偶尔一次有偿顺路搭客及不以盈利为目的合伙拼车不属于非法营运，而将自有车辆出租给相关单位属于对私有财产的合法处分，只要不违反相关规定同样合法。

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