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处理7类特殊贪污案应注意的问题

(2019-05-28 11:29:45)
标签:

贪污贿赂犯罪

分类: 刑法法律事务

处理7类特殊贪污案应注意的问题

时间:2007年04月05日  01时18分   作者:    新闻来源:检察日报   

 

 

问题一:国有企业负责人在企业改制时故意隐瞒国有资产,私自掌握。企业改制后,因为经营困难,该负责人从隐瞒的这笔资产中拿出一部分,以借款的名义为改制后企业支付工资、管理费等,但是他人均不知“借款”的真实来源。该负责人的行为是否构成贪污罪?

阮齐林(中国政法大学教授):国有企业负责人在企业改制时故意隐瞒国有资产,如果是“据为己有”,应属贪污性质,至于他后来用这笔资产干什么,并不重要。如果是“私自掌握”,就需要根据案情比如隐瞒的动机、方式、金额、时间以及该负责人与改制后企业的关系等具体情况判断究竟有没有非法占为己有的目的。如果没有什么特殊的情况或理由,通常足以认定其具有非法占有的目的,其行为属于贪污性质。现在该负责人又从隐瞒的这笔资产中拿出一部分,以借款的名义为改制后企业支付工资、管理费等,等同于出现了有利于证明他把财产留下来并非是想占为己有的事实证据,这需要更具体地考察全案的情况判断该负责人有没有非法占有的目的。如果不能排除其有占为己有的目的,仍成立贪污罪。

肖中华(中国人民大学法学院教授):贪污罪被认为是占有型的财产犯罪,在改制过程中国有企业负责人隐瞒资产真实情况,如果没有非法占有的目的和行为,就不能认定为贪污罪。

徐传玲(北京市检察院第二分院二审监督处处长):在这起案件中有一个事实需要查明白,即被隐瞒的国有资产是否有一个确定的状态,具体来讲就是“私自掌握”达到了一个什么样的程度,行为人是否已经实际占有了,如果这个问题解决了,就可以认定行为构成贪污罪,如果还是不确定的状态,就得另当别论。

问题二:因国有企业改制,对国有资产进行评估,应评估资产为100万元,但实际只评估了50万元,对另50万元未评估的资产,责任由谁来承担,如何定性?

肖中华:这就要看没有评估的原因是什么。一般而言,除非符合玩忽职守罪的特征,由于疏忽漏估的一般不应承担刑事责任,但故意予以隐瞒,造成企业严重损失的,则可以成立国有公司、企业人员滥用职权罪。至于企业领导人在改制中使企业缩水,本人在改制后的企业中占有更多的股份,应属于贪污罪中的非法占有,被隐瞒的资产都应计算到行为人的个人贪污数额中。不能认为财产只有被个人拿到手中时才是贪污,关键要看行为人是否以财产所有人身份对财产进行了处分,至于最终财产是否由行为人个人所占有并不重要(他可以赠送甚至抛弃)。所以,从实质角度解释,这种情况就是贪污行为。

这类案件在处理上很可能涉及到其他罪名,还得具体案件具体分析。比如当初并没有参与隐瞒的策划或实施,就不能让事后占有股份的人承担责任。而在多人参与的情况下,可能还涉及贪污罪与私分国有资产罪的区分问题。不过对于一人或多人通过隐匿国有资产的形式占有国有资产的行为,宜认定为贪污,而私分国有资产需要体现单位的意志,是集体私分,而不是行为人个人或几个人一起侵占。

问题三:某国有企业欲通过私营公司购买企业资产的形式完成国企改制。经领导班子讨论同意,该企业法定代表人采用虚假发票,从国企套取现金几十万元,以其侄子的名义注册成立了一家私营有限公司实际由该国企法定代表人控制 ,由私营公司购买国企资产的形式完成了改制。该法定代表人是否构成犯罪?构成何罪?

阮齐林:这个案件,单就“通过私营公司购买企业资产的形式完成国企改制”而言,是没有问题的。因为这是常见的国企实现改制的方式之一。问题出在用假发票从国企套取几十万现金注册私营公司,涉嫌贪污或挪用公款。但是本案中有经单位领导班子讨论决定的情节和为实现国企改制的动机,情况特殊,需要看是否为了该国企的利益(为单位利益)。如果不是为了单位利益不符合单位行为的实质标准,应认定为个人行为,并且已经用假发票冲账,使国有资产从账面上流失,可认定为贪污;如果与班子其他成员约定将来归还,可认定为挪用公款。如果领导班子其他成员与其约定,共同占有从国企套取的公款进而共同分享购买国企的利益,班子其他成员还涉嫌共同犯罪。如果是为了单位的利益,是名副其实的单位行为,则既不成立贪污也不成立挪用,属于违规行为。

由于采用虚假发票从国企套取现金,事实上已经使国有资产从账面消失,行为性质相当严重,所以认定是否是为了单位利益应当从严掌握。只有在同时具备以下两个条件时,才可认定是为了单位的利益:(1)不得已而为之,即为实现企业改制、摆脱困境,没有其他办法可供选择、不得不采取此下策;(2)班子成员作决定时是为了国企职工将来到改制后的企业中共同占有从国企套取的公款并共同分享购买国企的利益。

问题四:某国企改制过程中,原国企负责人隐瞒了国企的债权债务,改制之后又通过民事诉讼将国企债权据为己有,该债权能否作为贪污罪的客体,本案是否应先撤销民事判决后才能追究其刑事责任?

阮齐林:这涉及两个问题。其一,债权与债务是否平衡,如果隐瞒的债权与债务相抵,基本平衡,不能认为是贪污。其二,贪污罪的对象是否包括“债权”。根据刑法第三百八十二条规定,贪污罪的对象是公共“财物”。债权是一种财产权利、利益,不能等同于“财物”本身。第一,债权实现具有不确定性,有的可能实现,有的只能部分实现,有的无法实现;因此从隐瞒债权到非法占有根据债权取得的“财物”尚存在差距。第二,债权归属的不确定性。在实现债权的过程中,一方面债权主体资格往往会遭到债务人的异议;另一方面,通过诉讼解决,债权人的主体资格要接受法院的审查,其需要提供相关证据证明自己是债权人,这样才能得到法律支持并实现债权。因此隐瞒债权并通过诉讼获取债权的,不宜认定为非法占有公共“财物”。

但是有两点需要说明,其一,如果利用职务便利隐瞒债权,能够直接减少行为人为改制支付的金钱数额,并且能够清楚地证明和计算该部分少支付的对价,不排除可以认定为贪污。但此种场合,隐瞒债权是手段,目的是少支付对价,贪污的金额就是少支付的金额。其二,如果行为人在诉讼中伪造有关债权归属的证据,不排除构成有关妨害司法的犯罪。

徐传玲:从本质上讲债权也是一种财产权利,但是这种财产权利的获得,必须通过诉讼形式完成,具有不确定性,即可能实现,也可能无法实现,如果嫌疑人通过诉讼将债权转化为所有权,贪污罪已经既遂,应追究其相应的刑事责任;倘若债权无法实现,行为人因故未能实际占有公共财产,在这种情况下,就不宜按贪污罪处理。这其中涉及到一个法学界一直争议的问题,即贪污罪是否存在未遂的问题,但至今没有明确的司法解释。

问题五:国家工作人员在国有公司改制过程中,利用职务之便,采取侵吞等手段,非法占有公司股份,该行为是否可以认定为非法占有公私财物?是否构成贪污罪?数额应如何认定?

苗有水(最高人民法院立案庭审判长):国家工作人员在国有公司改制过程中,利用职务之便,采取侵吞等手段,非法占有公司股份的行为,可以按贪污罪定罪处罚。这个问题的实质是,股份能否成为贪污的犯罪对象。换一个说法,国有公司改制过程中被非法侵吞的国有股份能不能认定为刑法第三百八十二条第一款规定的“公共财物”?这个问题在实务部门还是有争议的。有一种观点认为,股份为一种财产权利,与刑法上规定的财物有一定区别或者说有一定距离,不能等同。其实,在现代社会,应当从实质上理解“财产”的含义。虽然股票、股权凭证不同于现金和实物财产,但同样代表一定的经济价值,能够满足人们的需要。既然股票、股权凭证能作为行贿手段,也能成为受贿罪的犯罪对象,为什么不能被贪污呢?总起来说,如果行为人在国有企业改制过程中利用各种欺骗手段非法侵吞国有股份,或者非法篡改股权凭证来达到非法占有国有公司股份之目的,或者用虚增股份的手段侵吞公共财产,均可以认定为贪污罪。在实际办案过程中,我们可能会遇到一些困难。第一个困难是如何区分股权纠纷与贪污、职务侵占等刑事犯罪行为。在国有公司改制过程中经常发生股权纠纷,即某种股份的所有权归属问题难以界定清楚,在这种前提下某一行为人通过非法手段将他人的股权变更到自己名下,并且主张自己本来就享有这些股份,这种股权纠纷与那种非法占有行为有时很难区分,这就发生了犯罪行为与民事纠纷难以区分的问题。另一个困难是在非法侵吞股份的案件中难以划清贪污罪、职务侵占罪与诈骗罪的界限。行为人利用职务之便非法占有本公司股份的贪污或者职务侵占行为,与那种虚构事实或隐瞒真相而欺骗其他股东、侵占其他股东股份的行为,需要划清界限。有的案件可能构成贪污罪,有的也可能构成诈骗罪,这就需要从犯罪构成角度准确把握定性问题。至于非法占有股份案件的犯罪数额认定问题,也是较为复杂的,可以按照非法占有行为实施时该被侵吞的股份所代表的实际财产价值来认定。在有的案件中,由于时过境迁,犯罪行为实施时的实际财产价值已经无法确认了,那么也可以按照有利于犯罪嫌疑人的原则,将被侵吞的股份所代表的一定比例的出资数额认定为犯罪数额。

问题六:以采取伪造相关证明文件的手段,骗取国有土地使用权证,用于个人经营,是否可以将该土地使用权作价后以贪污罪论处?

阮齐林:需要通过伪造相关文件才能骗取土地使用权证,就有一个是否利用职务便利的问题。因为贪污罪的特点是侵犯本单位经管的公共财物,如果以单位的名义,使用伪造相关证明文件的手段,申请国有土地使用权证,然后办到个人名下使用,是对国有土地使用权证审批机关的欺骗,与利用职务便利关系不大,不宜定贪污罪。如果是利用职务便利将属于单位的国有土地使用权证转移到自己名下,虽然符合贪污的行为特征,但是否符合贪污罪的对象和客体特征尚存疑问。因为从法律上讲,土地不是财物,在我国,公民只有土地使用权没有所有权,侵犯单位土地使用权,不符合贪污罪侵犯公共财产所有权的特征。

考虑到使用土地产生的收益问题,如果是单位使用该土地获取收益,行为人利用职务便利侵占该收益,当然成立贪污罪。问题是在用于个人经营的情况下,节省土地使用费,能否认定为贪污罪?这种情况恐怕不宜认定为贪污罪。因为单位没有使用,只是可能的收益,只有在有人使用后才有现实的收益。行为人使用的收益不能等同于侵吞单位的收益。这就如同个人私自将单位闲置的汽车用于运输经营活动,其无偿使用单位汽车的获利,不宜认定为贪污。即使认定为贪污,犯罪金额也难以计算。因为我国土地使用权的期限较长,如70年,金额需要通过分摊70年来计算,因此,以其使用土地使用权所产生的收益来计算是比较合理的,如果数额不大的话,定伪造方面的犯罪更加踏实一些。

徐传玲:在这个案件中认定贪污罪的关键点在于是否利用了职务便利,如果行为人是利用了职务便利伪造相关文件骗取土地使用权证,就构成贪污犯罪,至于定罪后的数额如何确定,可以依据作案时的市场价格来判断。

问题七:某单位要对一座专用仓库进行改建,安装一套专用设备。基建科长甲因长期从事工程工作,有能力自己组织人员施工。在施工准备工作完成后,甲利用领导对其的信任,推荐了一个可以在合同上盖章的公司。单位领导未对该公司进行资质审查,就在甲拟定好的合同上签了字。改建工程全部在甲的安排下完成,工程款100万元也由其本人控制,工程利润归己。如果该工程的预算、决算没有问题,对甲的行为如何定性?

肖中华:本案中,如果某单位是国有单位,甲就符合了贪污罪所要求的特殊身份,但关键要看甲的推荐行为,以及把本单位业务拿来做后利润归自己的行为是否正当。实际上最关键的是工程的利润是否正当正常,如果是正常的,那么对于单位来说是正常的支出,行为人的行为就是一种利己不损公的行为,我们不能因为行为人获得了利益就认为构成犯罪;如果是不正常的,明显超过应该支付的金额,那么就有公共财产的损失,对于明显不合理的利润部分就可以定贪污罪。利润是否正当正常可以通过市场的评估认定。

此外,还需要注意与为亲友牟利的犯罪相区别。刑法设立为亲友牟利罪本身就是为了弥补贪污罪的漏洞。刑法所要“堵截”的,是那些无法用贪污罪评价的国有公司、企业、事业单位工作人员的损公肥私行为。从外延上讲,贪污也是一种为自己、为亲友非法牟利的行为,贪污也可以将公共财物给自己的亲友不法占有,但是,即便有经营的形式,如果自己或亲友所获得的非法利润过分背离价值规律,也应认定为贪污。但是多出多少数额或比例才发生罪质的变化?是需要司法人员在实践中去衡平的。

徐传玲:这起案件没有社会危害性。首先单位没有损失,支付利润的数额是正当的,其次通过施工赚取的是正当的利润,从行业规定和估算来讲没有超出正当的数额。所以此案不能按犯罪处理。


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