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房地产居间服务报酬初探

(2011-01-17 09:59:03)
标签:

房地产经纪

居间

报酬

房地产中介

杂谈

分类: 房地产工程事务
房地产居间服务报酬,顾名思义,它是房地产居间合同项下居间行为的服务报酬。房地产居间合同,乃是《中华人民共和国合同法》规定的有名合同之一——“居间合同”中的一种,而房地产居间服务报酬被国家承认,具有受法律保护性。研究房地产居间服务报酬,可以从不同的视角进行,如会计学、房地产经纪实务等,本文则只从法律的视角予以探讨,不当之处,敬请斧正。〔会计学上往往把房地产居间服务报酬归入“代理费”(其合理性姑且不论),而房地产经纪实务上也把房地产居间服务报酬称为“代理费”、“佣金”或“代理佣金”,而中国老百姓在日常生活中则俗称“中介费”〕

一、房地产居间服务报酬的概念

    房地产居间服务报酬是房地产经纪机构向委托人报告订立房地产买卖、租赁等合同的机会或者提供订立此类合同的媒介服务,作为对价,委托人向房地产经纪机构支付的报酬。在这里,需要说明的是:

    (一)房地产居间服务报酬所处的房地产居间合同只能由房地产经纪机构和委托人订立,也只有房地产经纪机构才能向委托人收取房地产居间服务报酬。

    国家工商行政管理总局于2004年8月28日发布的《经纪人管理办法》第六条规定:“符合《城乡个体工商户管理暂行条例》规定条件的人员,应当向工商行政管理机关申请领取个体工商户营业执照,成为个体经纪人。”然而,建设部于2001年8月15日修正并发布的《城市房地产中介服务管理规定》第十条规定:“从事房地产中介业务,应当设立相应的房地产中介服务机构。房地产中介服务机构,应是具有独立法人资格的经济组织。”上述两规定是“一般法”和“特别法”的关系,按照法律规范的效力规则,应当适用“特别法”,也即个人是不能以自己名义从事房地产居间业务的,房地产居间合同只能由房地产经纪机构和委托人订立。(在这里,需要说明的是,房地产中介主要由房地产咨询、房地产评估、房地产经纪三个部分构成,而房地产经纪主要包括房地产居间、房地产代理、房地产信息咨询。目前我国尚不允许开展房地产行纪活动。)《城市房地产中介服务管理规定》第十五条则更为明确的规定:“房地产中介服务人员承办业务,由其所在中介机构统一受理并与委托人签订书面中介服务合同。”

    既然房地产居间合同应当由房地产经纪机构和委托人订立,有权收取房地产居间服务报酬的当然只能是房地产经纪机构,而不是房地产经纪从业人员个人。《城市房地产中介服务管理规定》第十八条规定:“房地产中介服务费用由房地产中介服务机构统一收取,房地产中介服务机构收取费用应当开具发票,依法纳税。”因此,在委托人应当支付居间服务报酬时,如果此时房地产经纪人提出以个人名义打收条或者由房地产经纪机构开具收据,委托人有权而且应当拒绝。

    (二) 房地产居间服务报酬所处的房地产居间合同,按照权利义务模式的不同,可以划分为报告居间、单纯的媒介居间和报告居间基础上的媒介居间。

    “居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同”。从这一规定以及上述房地产居间服务报酬的定义可以看出,法律上的房地产居间行为可分为两种情形,一种是提供委托人所需要的能够订约的各种交易信息或供需信息,即报告订约机会,称为报告居间。另一种是提供订立合同的媒介服务,称为媒介居间。媒介居间又可分为两种情况:单纯的媒介居间和报告居间基础上的媒介居间。单纯的媒介居间适用于委托人的交易目标已经确定或已经选择了交易相对人,但不知道对方意向、交易条件,因而委托居间人询问、沟通、调查等,并最终在居间人的磋合下达成合同。而后一种媒介居间,则由居间人推荐介绍相对人(报告居间),委托人选择相对人后,居间人由于对相对人的了解进一步深入下去,参与双方的磋商和谈判。

    在具体的居间业务单子中,辨别其权利义务模式,应当先看有没有(经过证实的)双方约定,只要该约定不具备无效或可撤销情形,即应以它为依据来判别权利义务模式;如果没有(经过证实的)双方约定,则可将房地产经纪机构证明其实际履行的义务范围和三种权利义务模式进行对照和认定。

    (三)房地产居间服务报酬是房地产居间服务的对价。

     《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定:“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同。”可见,居间合同是双务合同、有偿合同。双务合同:是指双方当事人都享有权利和承担义务的合同,双方的债权债务关系呈对应状态,即每一方当事人既是债权人又是债务人。房地产居间合同作为居间合同中的一种,自然也具有双务性、有偿性,房地产居间服务报酬是房地产居间服务的对价。

    房地产居间服务报酬不仅是房地产居间服务的对价,而且应该是唯一的对价。居间服务报酬应当是房地产居间业务收入的唯一来源。房地产经纪机构的经营范围往往不仅包括房地产居间业务,还包括房地产代理、代办手续等业务。房地产经纪机构在从事居间业务时,往往附带给买卖双方代办贷款、过户等手续,可能会在手续费外收取一定的服务费,姑且不论此类收费的合法性、合理性,此类收费本质上不是因居间行为而生的服务报酬,居间行为只可能产生居间服务报酬。因此,房地产经纪机构在从事居间业务时,不应当利用买卖双方信息不对称的状况而赚取差价。

    (四)房地产居间服务报酬在本质上是劳动收入、经营收入、风险收入的综合体。

    房地产居间服务报酬是对房地产经纪机构开展居间业务时付出的人员劳动、花费的资金和承担的风险的总的汇报,而不仅仅是房地产经纪从业人员的劳动报酬。现在社会上不少人在接受房地产经纪机构的居间服务并顺利成交后,认为房地产经纪机构所提供的居间服务只是带看房、进行撮合,与约定的居间服务报酬金额并不相称,因而拒绝支付约定的金额。这部分人可能是把房地产居间服务报酬等同于房地产经纪从业人员的劳动报酬了,没有意识到房地产居间服务报酬在本质上是劳动收入、经营收入、风险收入的综合体。

二、房地产居间服务报酬的收取时间、收取条件及其成就

    房地产居间服务报酬的收取时间不同于它的收取条件。房地产居间服务报酬收取时间的主观性较强,一般由房地产经纪机构和委托人约定或协商一致,在无约定且协商不成时,房地产经纪机构则应在收取条件成就时收取房地产居间服务报酬。至于房地产居间服务报酬的收取条件,在法律没有其他规定、房地产经纪机构和委托人没有特别约定的情况下,应当以房屋买卖合同或房屋租赁合同的成立为充要条件,而法律或房地产经纪机构和委托人的特别约定可以在此之外附加别的合法合理条件,所有条件成就时,房地产经纪机构才可收取居间服务报酬。下面用几个案例进行说明。

案件一:

情况经过:2005年2月28日,经纪方、买方牛女士、卖方吕女士签订《房屋买卖居间合同》,规定:买卖双方通过经纪方拟出售及购入位于北京市海淀区的某套房产,售价为人民币1525000元;经纪方服务报酬31250元,由买方在法律规定的时间支付;如买卖双方中有一方违约,经纪方全部服务报酬由违约方支付;三方在履行本合同的过程中发生争议的,应当友好协商;协商不成的,任何一方均可向经纪方总部所在地法院提起诉讼。后来,买方因故不想与卖方签订《北京市房屋买卖合同》,并私下于2005年3月19日与卖方协商取消了房屋买卖的意向。经纪方于2005年5月30日向北京市朝阳区人民法院提起诉讼,要求法院判令买方支付服务报酬人民币31250元。法院审理后于2005年9月21日下达了《民事判决书》,判决驳回经纪方的诉讼请求,案件受理费由经纪方负担(已交纳)。至于判决的理由,《民事判决书》中表述为:“本院认为,居间人未促成合同成立的,不得要求支付报酬。《房屋买卖居间合同》签订后,由于被告与意向买方协商取消了房屋买卖的意向,为此双方至今未签订《北京市房屋买卖合同》,故对于原告要求被告支付服务报酬之请求,本院不予支持。”一审判决后,双方均未提出上诉。

法理解析:对于房地产居间服务报酬的收取条件,在法律没有其他规定的情况下,如果经纪机构未促成房屋买卖合同或房屋租赁合同的成立,则应按照《中华人民共和国合同法》第四百二十七条的规定,不要求委托人支付居间服务报酬。

案件二:

情况经过:2007年4月4日,经纪方、卖方朱女士、买方孟先生签订了《房屋买卖居间合同》,约定:在经纪方的居间介绍之下,买卖双方欲购入及出售位于北京市东城区的某套房产,总房款人民币1100000元;经纪方服务报酬30000元,由卖方支付;因履行本合同而产生争议,三方应协商解决,协商不成的,任何一方均可向该房屋所在地人民法院起诉。2007年4月14日,买卖双方签订了《北京市房屋买卖合同》。后来,卖方因故不想再与买方进行后续的交易程序,并与买方达成谅解,但不愿支付经纪方的居间服务报酬。2007年5月8日,经纪方向北京市东城区人民法院提起诉讼,要求法院判令卖方支付服务报酬人民币30000元。法院审理后于2007年9月28日下达了《民事判决书》,判令卖方:于判决生效之日起七日内给付经纪方服务报酬30000元;承担本案的诉讼费用。判决理由是:本院认为,依法成立的合同对当事人具有法律约束力,当事人应当按照约定全面履行自己的义务;原、被告双方签订的是一份居间合同,居间人促成房屋买卖合同成立的,卖方应当按照约定支付服务报酬。卖方不服,上诉于北京市第二中级人民法院,但最终法院还是维持了原判。

法理解析:在法律没有特别规定、房地产经纪机构和委托人没有特别约定的情况下,经纪机构应当根据《中华人民共和国合同法》第四百二十六条的规定,以房屋买卖合同或房屋租赁合同的成立作为收取居间服务报酬的充要条件。

案件三:

情况经过:2007年1月,许先生欲出租其位于北京市朝阳区建国路万达广场的房产(写字间),经纪方接受委托后,于2007年1月2日带北京成城医院管理有限公司负责人张先生察看了上述房产。2007年3月16日,许先生与经纪方签订了《客户登记确认书(租赁)》,明确了看房的时间,并且规定:“北京成城医院管理有限公司系经纪方之客户,登记有效期为自该客户考察现场之日起12个月。在客户登记有效期内,该客户或其子公司、关联企业成功签约委托人的上述房产,则委托人同意支付经纪方1个月租金作为代理费,并于客户签约付款后5个工作日内向经纪方支付。”2007年4月2日,许先生与上述客户签订了《房屋租赁合同》,月租金为人民币126442.75元。同日,上述客户向许先生出具押金和首期租金的支票,但后来经证实均为空头支票。许先生以此为由拒绝支付经纪方的代理费,经纪方因此于2007年5月30日向北京市朝阳区人民法院提起诉讼,要求法院判令许先生:支付经纪方代理费126442.75;支付上述代理费的逾期付款违约金,自2007年4月10日起计算至实际支付之日止,暂计至2007年5月31日,暂计天数为52天,暂计金额合计人民币1380.76元。法院审理后于2007年9月19日判决经纪方败诉,理由是“本院认为,原告与被告签订的《客户登记确认书(租赁)》是双方当事人的真实意思表示,且不违反法律、行政法规的规定,故该确认书合法有效,双方当事人均按确认书履行。根据双方签订的确认书约定,被告与客户成功签约,并于客户签约付款后5个工作日内向原告支付代理费用,因客户至今未向二被告支付租金,据此原告依据该确认书要求二被告向其支付代理费,于法无据,本院不予支持。” 一审判决后,双方均未提出上诉。

法理解析:对于房地产居间服务报酬的收取条件,在法律没有其他规定、房地产经纪机构和委托人没有特别约定的情况下,应当以房屋买卖合同或房屋租赁合同的成立为充要条件,而法律或房地产经纪机构和委托人的特别约定可以在此之外附加别的合法合理条件,所有条件成就时,房地产经纪机构才可收取居间服务报酬。本案中经纪方收取代理费的充要条件为《客户登记确认书(租赁)》中约定的“客户签约付款”,事实上客户签约了但未付款,因此,经纪方收取代理费的条件没有完全具备,无权要求许先生支付代理费。假设许先生没有在《客户登记确认书(租赁)》中约定以“客户签约付款”作为支付代理费的条件,则经纪方即有权要求许先生支付代理费,原因在于经纪方已促成许先生和北京成城医院管理有限公司在客户登记有效期内签订了《房屋租赁合同》,至于《房屋租赁合同》的后续履行情况如何,不影响经纪方要求支付居间服务报酬。

对于房地产买卖,有人主张在法律没有其他规定、房地产经纪机构和委托人没有特别约定的情况下,以办完过户作为收取房地产居间服务报酬的充要条件。笔者认为,这种观点不仅没有法律根据,而且直接违反了《中华人民共和国合同法》第四百二十六条的规定。过户手续的办理涉及的是房屋买卖合同的履行,而不是房屋买卖合同的成立,自然不应以此作为收取房地产居间服务报酬的充要条件。当然,这并不妨碍委托人和经纪公司经协商特别约定,将办完过户作为房屋买卖合同之外的补充条件。

三、房地产居间服务报酬的收取标准

    房地产居间服务报酬,属于房地产经纪收费,是房地产交易市场中重要的经营性服务收费。目前专门规定房地产居间服务报酬收取标准的全国性规范性文件是《国家计委、建设部关于房地产中介服务收费的通知》〔价格(1995)971号〕,具体规定是“六、房地产经纪收费是房地产专业经纪人接受委托,进行居间代理所收取的佣金。房地产经纪费根据代理项目的不同实行不同的收费标准。

  房屋租赁代理收费,无论成交的租赁期限长短,均按半月至一月成交租金额标准,由双方协商议定一次性计收。

  房屋买卖代理收费,按成交价格总额的0.5-2.5%计收。

  实行独家代理的,收费标准由委托方与房地产中介机构协商,可适当提高,但最高不超过成交价格的3%。

  土地使用权转让代理收费办法和标准另行规定。

  房地产经纪费由房地产经纪机构向委托人收取。

  七、上述规定的房地产价格评估、房地产经纪收费为最高限标准。各省、自治区、直辖市物价、房地产行政主管部门可依据本通知制定当地具体执行的收费标准,报国家计委、建设部备案。对经济特区的收费标准可适当规定高一些,但最高不得超过上述收费标准的30%。

    八、各地区、各部门和房地产中介服务机构应严格执行物价部门规定的收费原则和收费标准,切实提供质价相称的服务。

  凡中介服务机构资格应经确认,而未经确认、自立名目乱收费、擅自提高收费标准或越权制定、调整收费标准的,属于价格违法行为,由物价检查机构按有关法规予以处罚。”

    可见,上述关于房地产居间服务报酬收取标准的全国性规定具有法律上的强制性,应当得到普遍而严格的遵守,地方制定的具体执行细则不能与之相抵触。例如,北京市物价局、北京市房屋土地管理局《关于房地产中介服务收费的通知》就很好的贯彻执行了上述全国性文件的精神,它规定:“实行政府指导价的房地产中介服务收费是书面咨询费、房屋租赁代理和房屋买卖代理费。
……房屋租赁代理费,无论成交的租赁期限长短,均按半至一月成交租金额标准,由双方协商议定一次性计收。
房屋买卖代理收费,按成交价格总额分档累进计收:
500万元以下 2.5%
501—2000万元 2%
2001—5000万元 1.5%
5001—10000万元 1%
10001万元以上 0.5%
实行独家代理的最高收费标准不得超过成交价格总额的2.8%。

七、各房地产中介服务机构应严格执行物价部门规定的收费原则和收费标准,切实提供质价相称的服务,并对服务内容的真实性和合法性负责。因中介服务机构主观故意服务失实、违法造成委托方经济损失或者欺诈行为的,承担相应的民事或行政责任,情节严重构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
凡中介服务机构资格未经确认,自立名目乱收费、擅自提高收费标准或越权制定、调整收费标准的,属于价格违法行为,由物价检查机关按有关法规予以处罚。”

    但是,在实践中,有的房地产经纪机构违反法律规定,开展房地产行纪活动,赚取差价,此差价远高于正常的居间服务收费标准;还有的房地产经纪机构在收取居间服务报酬之外,另外收取所谓的“广告宣传费”,变相抬高了居间服务报酬。凡此种种,均违反了诚实信用原则,损害了委托人的合法权益,不仅不值得提倡,而且应当被有关部门查处,或者承担其他形式的法律责任。

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