“河北处女嫖娼案”报道之三：法学专家评说“河北处女嫖娼案”(2006-10-23 13:20:49)
11月22日,《法律服务时报》刊发的报道《河北惊曝“处女嫖娼案”》见报以后，在社会各界引起强烈反响，特别是河北的读者为本报的勇气和胆量叫好，文章让他们看到了检察机关惩治职务犯罪的决心，看到了法制的神圣和权威。记者就该案采访了中国政法大学刑法学教授阮齐林和北京大学法学教授贺卫方先生。
依法办案？非法拘禁？
中国政法大学刑法学教授阮齐林先生看过报道之后接受采访时指出：如果报道属实，那么石家庄市人民检察院对行唐县南翟营派处所所谓的吴小玲涉嫌卖淫的办案人员以涉嫌非法拘禁罪立案侦查，是有合理根据的。
阮齐林教授告诉记者，非法拘禁罪的要件之一是剥夺人身自由具有“非法性”。这个非法性，可以从两个角度认定：第一，根据形式标准，没有履行必要的法律程序，具有非法性。在依法应当办理手续的情况下，没有按照法律的要求办理任何法律手续就拘禁他人，肯定是非法的，即便是警察干的，也不排除非法性；第二，根据实质标准确定其非法性，也就是说，虽然在形式上有法律手续，但内容上明显违法的，也可认定为非法。比如法律规定各级人大代表，未经同级人大常委会同意，不受逮捕。如果违反这一规定，逮捕人大代表，即便办理了所谓的手续或经过某领导批准，但是未经人大常委会同意，也是非法的。另外，拘禁行为是否非法，应以行为当时有无履行法律程序为准。拘禁当时一直没有办理合法手续，而在拘禁完毕，事后为应付检查而补办手续的，不能改变行为当时拘禁的非法性质。
对于吴小玲一案，从报道上看，办案人员没有履行适当的法律程序，就将违法嫌疑人拘禁了相当长的时间，具有非法性。对于这类违反法律程序办案的行为，情节显著轻微的，通常作政纪处理，不必追究刑事责任。但是如果违法情节严重，尤其是象报道中说的那样，具有如此严重的殴打、侮辱情节，是可以考虑追究刑事责任的。
阮齐林教授特别强调，这种非法性主要是从形式上的判断，即没有依法履行必要法律程序而剥夺他人自由，按道理讲与违法嫌疑人事实上是否有违法行为无关。也就是说，不受吴小玲是否存在卖淫事实的左右，即使吴小玲卖淫事实成立，也不能据此排除拘禁的非法性。
报复陷害？徇私枉法？
阮齐林教授说，根据报复陷害的构成要件，该案中主体、手段、对象都比较明确。但关键如何理解“假公济私”的问题。对假公济私中“私”的含义，通常理解为是个人“之私”。后来当地公安机关追究吴小玲诬告陷害的责任，似乎是因为考虑到事关该公安机关声誉和尊严的问题，至少是一种出于“小单位”利益的考虑。这种单位为文过饰非而利用自己掌握的公共权力打击个人的行为，能否认定为属于假公济私之“私”，是值得推敲的。
这是一个很有意思的现象。如果是司法人员个人因为受到他人的举报、控告，而欺上瞒下利用公安机关的权力借机打击报复，这是一种个人“之私”。但后来有关公安机关对吴小玲到有关部门控告办案人员非法拘禁时，认为“你冒犯了我，你得罪了我，我动怒了，就想整你一下”，于是以所谓的涉嫌诬告陷害罪将吴小玲刑事拘留，就又变成了单位意志和行为了。一旦是单位意志和行为，就很难说是假公“济私”了。当然，这里还有一个单位意志是否真实的问题。假如有关公安机关（单位）受到了欺骗，意思不真实，也不排除欺上瞒下者有假公济私、报复陷害的嫌疑。
此外，如果检察机关能够认定个别办案人员具有徇私情或私利的主观意思，以徇私枉法罪名追究有关个人的刑事责任或许比以报复陷害罪名追究刑事责任更恰当。徇私枉法的情形之一就是司法人员利用职务上便利对明知无罪的人故意使其受到刑事追究。因为徇私枉法这个罪名比报复陷害罪更为具体、特殊，更适合案件的具体情况。当行为人的一个行为事实同时涉嫌触犯两个以上的法律条文的情况下，产生所谓“法条竞合”问题。适用的原则是：优先适用专门的、特别的规定。
不过，以徇私枉法罪名追究有关办案人员的责任，同样需要解决主观故意问题，徇私枉法的故意包含两个内容：其一是认识因素，行为人必须是明知无罪的人而故意追究。但如果办案人员认为吴小玲是有罪的，这种情况怎么办？这涉及到案件事实的认定问题。也就是“明知”如何认定的问题？其二是必须具有徇私情或私利的目的、动机。这与报复陷害罪需要具有“济私”的意图相似。有关办案人员可以辩称没有徇私动机。这种涉及到案件事实的认定，尤其是行为人主观认识、意图的认定，相当复杂。我在这里，只能就案件涉及的法律问题谈自己的看法，无法谈论案件事实的认定问题。案件事实的认定，需要由司法机关依照法定的程序认定。
敲诈？贪污？
“那些所谓的嫖客在向有关部门控告该案办案人员的非法拘禁行为时，提到了这样一个说法，就是‘办案人员就是利用手中的司法权打着法律的旗号对我们进行敲诈’，请问办案人员罚款又不给当事人出具收据的做法，是一种什么样的行为呢？”
阮齐林教授从敲诈和贪污两个方面谈了他自己的看法，假如办案人员将罚款装进自己兜里，又没有开票据，单位也不知道，这就是敲诈，甚至可以说是抢劫，但至少是敲诈行为；假如开了收据，罚款又交到了单位，也就是罚款已经是单位的钱了，具有罚没款的性质，也就是属于公共财产了。这时办案人员如果利用职务上便利将罚款装到了自己口袋里，就是贪污行为了。
但贪污也不能光看开票，还要看入账情况，还要看单位对罚没款管理办法。罚款到哪一步算是公款，这都要具体情况具体分析。如果同时涉嫌敲诈和贪污，根据“法条竞合”原则，只能适用其中一个条款，也即要适用特别的规定。相对而言，贪污罪属于较为特殊的规定。
无可辩解无话可说
北京大学法学教授贺卫方先生用一句话概括了他的感慨：“我作为大学的法学教授，实在是无法为行唐县公安机关的这些行为做出任何辩护——因为，他们的违法行为实在是太明显了，我真的无话可说！”
对于“私”的理解，贺卫方教授认为，什么叫私？为了取得对自己有利的结果就是“私”，而且这种过程本身也是一种“私”。
“处女嫖娼案”为何屡屡发生？
陕西的麻旦旦、山东的张旦、江苏的金磊……这些所谓的处女嫖娼案件中女主角，一个个都被逼无奈地承认了“卖淫”行为，因而在人为的因素的导演下演绎出了一幕幕活生生的催人泪下的悲剧。
然而，更让人感到悲哀的是，如果麻旦旦、张旦、金磊、吴小玲不是处女，情况又会怎么样呢？受冤枉也得挺着，因为她们无法或者很难证明自己是清白的。因此，要对“处女嫖娼案”发生的根源和治理给予足够的重视。
阮齐林教授认为，公安机关办出错案，这是难免的。人非圣贤，谁能无错？法律提供了一系列的纠错机制，如行政复义和行政诉讼、上诉、申诉的渠道，也是考虑到办案可能出错、难免出错。人们感到大惊小怪，大约是因为处女嫖娼案错得离奇、明显、确实。如果报道确实，有两点的确是不能用工作失误来解释，其一就是刑讯逼供，涉案的有关人员动辄打人，手法娴熟，令人震惊；其二是，涉案人员尤其是涉案机关，为了文过饰非，对控告、申诉人进行打击报复，令人齿寒。这种现象是应当并且完全能够避免的。一方面，应当通过对广大公安干警的进行法制教育、进行克服特权思想、尊重公民权利教育加以解决，另一方面从制度上加以解决，比如严格限制罚款的程序和权限，进行治安处罚也要严格禁止使用刑讯逼供等非法手段获取的证据。
贺卫方教授认为，公安人员应该纯粹地吃国家皇粮，并且有充足的经费，但实际上并非如此。我们应该认真核实、核算，至少对警察的数量要进行认真的核实，不能用那些临时人员，警察的职业道德要经过严格的训练；招聘临时人员，就会出现经费不足，经费不足，就要想办法搞创收，罚款就是其中一个途径，这本身是受利益驱动所然。有的警察和某些违法人员有时形成了一种食物链，违法的人从事不法行为与执法人员之间形成依存关系，从警察的角度讲他们需要有人违法，否则没得赚了，因为违法人员可以被罚款。在这样一个过程中，有的警察还会人为地制造违法行为，比如“处女嫖娼案”的发生，逼迫所谓嫖客交罚款，“处女嫖娼案”的发生也就“顺理成章”了。这实际上是一个体制问题。
贺卫方教授告诉记者，我们光喊某些口号也不行，要做些实事，实实在在地思考，创造数字式管理。“数目字式管理”是旅美历史学家黄仁宇多次反复强调的，我十分赞同这个观点，但是秩序化管理不能“假大空”，不能光喊口号而不实实在在地去思考、去研究、去落实，各个行业人员的数量和经费的使用情况要做到细致管理，大而统是不行的，我们应当一个行业一个行业地进行管理和治理，真正做到“数目字式管理”。当然，警察是地方的编制，由地方财政开支，警察也有他们的难处。但是财政分配大而化之、粗线条或者默许甚至放纵执法机关的敛财行为，特别是默许以罚代法，都将是十分危险的。
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