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中国民诉法研究会会长眼中的新民诉法

(2012-09-11 11:18:04)
标签:

张卫平

中国

民事诉讼法

华东政法大学

清华大学

分类: 所思所想

刘桂明按语:

    对于刚刚通过的新民诉法,显然各有各的解读与理解。

    但是,无论是谁来解读,中国民诉法研究会会长的解读一定是最具权威性的版本之一;不论是如何分析,中国民诉法研究会会长的分析肯定是最有学术味的说法之一。

    既然如此,那就让我们一起来看看中国民诉法研究会会长、清华大学法学院张卫平教授对新民诉法的权威解读与深刻分析。

 

 

          民事司法制度的新发展

         检察日报2012年9月7日第3版   作者:张卫平

                      中国民诉法研究会会长眼中的新民诉法

2009年5月16日张卫平教授出席华东政法大学北京校友会成立大会

 

检察日报原编者按 

     8月31日,第十一届全国人大常委会第二十八次会议表决通过关于修改民事诉讼法的决定。这是继刑事诉讼法修改后,2012年我国法制建设中的又一件大事。为便于读者学习,高检院民事行政检察厅与本报合作,开辟专栏,约请民事诉讼法学权威学者对《决定》的内容、精神进行解读,敬请关注。

    

    我国民事诉讼法(试行)制定于1982年,1991年颁布正式的民事诉讼法,2007年第一次进行修改,主要涉及审判监督制度和执行制度。本次民事诉讼法有59处修改,涉及70多个条文的调整,略占整部法律四分之一,虽然还不是一次大修,但其中许多新制度的建立和对原有制度的修正反映了我国民事司法制度的新发展,此次民事诉讼法的修改将进一步推进民事司法的公正和高效。

    一、明确规定诚实信用原则,规范当事人的诉讼行为

    在民事诉讼实践中,尤其是近些年来,人们对恶意诉讼、虚假诉讼、故意拖延诉讼、虚假陈述、作伪证等违反民事诉讼诚实信用的行为极为不满,因此人们希望通过在民事诉讼法中明确规定诚实信用原则,以制止和防止上述行为的发生,提升诉讼公正和效率。本次民事诉讼法修改明确规定进行民事诉讼应当遵循诚实信用原则,并将此内容与当事人处分原则合并规定在第十三条中,重点强调了当事人诉讼行为的诚信规制。 

    诚实信用作为一种规制民事诉讼主体行为的原则,即使已经条文化,但在其适用方面依然面临着一些问题,如该原则应该在民事诉讼的哪些环节或事项上发挥作用,尤其是在将其作为一种补充性原则的情况下,如何弥补或矫正民事诉讼其他原则规制不足。作为一般性规定的诚实信用原则,应当是涵盖整个民事诉讼法,而具体的制度规定仅仅是就特定诉讼行为的规制,这也是作为条文化的诚实信用原则的意义所在。这种抽象原则的规制意义体现在可以作为法院裁判的解释基础和根据。例如,对于当事人迟延提出攻击和防御方法的处置。从大陆法系国家诚实信用原则的适用来看,大体上可以归类为以下情形。1.真实义务;2.促进诉讼的义务;3.禁止以欺骗方法形成不正当诉讼状态;4.禁反言,大陆法系国家,如日本又将其扩展或概括为禁止矛盾行为;5.诉讼上权能的滥用;6.诉讼上权能的丧失。如何在民事诉讼中具体落实和合理适用诚实信用原则是需要深入研究和探索的问题。需要司法解释对具体规范进一步细化。另外,由于诚实信用原则的实施具有相当的灵活性,因此,也需要有足够的司法权威提供支撑,否则难以运转。实践证明,民事诉讼法已有的诸原则之所以难以适用与此有关。 

    二、设立公益诉讼制度,有效维护公共利益 

    此次民事诉讼法修改的一大亮点是设立了公益诉讼制度,使得公共利益的维护有可能通过民事司法程序予以实现。众所周知,近十几年来公共利益的维护一直是社会所关注的话题。重大侵害公共利益事件时有发生,尤其是环境污染和侵害众多消费者利益的事件的发生使得人们强烈希望通过司法程序维护社会公共利益。本次民事诉讼法的修改及时回应了这种社会诉求。修改后民诉法明确规定,对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。人们经常提到民事公益纠纷主要有以下几类:1.因破坏环境导致环境污染引发的纠纷;2.侵害众多消费者权益所引发的纠纷;3.国有资产流失所引发的纠纷;4.其他侵害公共利益所引发的纠纷,如违法、违规收费、对学校周边环境造成精神污染的行为引发的纠纷。但在人们的议论中比较有共识的是因环境污染以及侵害消费者利益所发生的纠纷应当属于公益纠纷。这两类纠纷也是数量最大的纠纷。此次法律修改认同了人们的普遍共识。 

    关于提起公益诉讼的主体,修改后的民事诉讼法规定,法律规定的机关和有关组织可以提起。这样的规定使得提起公益诉讼主体成为开放状态。哪些机关和组织可以提起公益诉讼可以由具体的法律加以规定。例如,如果消费者权益保护法经过修改,明确规定法律规定的消费者权益保护组织,如全国消协,可以就侵害众多消费者权益的公益纠纷提起公益诉讼,维护消费者的合法权益,则这些组织就是合法提起相关公益诉讼的主体。在法律规定的机关中,检察机关因为宪法和民事诉讼法中都规定了检察机关具有法律监督权,因此,对于这两类公益纠纷应该都有提起公益诉讼的权利。当然,检察机关如何在公益诉讼中具体行使起诉权,在公益诉讼中享有哪些权利还需要在制度上加以细化。 

    三、设立小额诉讼程序,以提高小额纠纷的解决效率,降低诉讼成本 

    如何提高纠纷解决效率也是社会所企求和关注的问题。我国虽已设置了简易程序,但现行的简易程序依然是两审终审,对于数额较小的民事争议,从人们的认知心理而言,两审终审仍然较大地影响了小额纠纷解决的效率。本次民事诉讼法修改充分借鉴了国外和海外小额诉讼制度的经验,设置了具有我国特色的小额诉讼制度,这将大大提升此类纠纷解决的效率。由此形成了小额诉讼程序、简易诉讼程序、普通诉讼程序这样一种多样化的、适应不同数额大小的纠纷诉讼体系。修改后的民事诉讼法规定:“基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第一百五十七条第一款规定的简单的民事案件,标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的,实行一审终审。” 

    小额诉讼程序设计中如何确定“小额”的数额是一个重要的技术性问题,因为小额诉讼程序将把诉讼效率置于更为优先考虑的地位,不再给予当事人上诉救济的机会。如果数额太大,就与权利救济的成本与救济权利大小不相适应了。原来的审议稿曾确定为6000元,以后改为10000元以下,最后第三次审议稿确定为相对弹性数额。这种对小额的相对弹性数额的规定比固定数额规定更为妥当,能够根据年度变化进行调整。我国是一个经济发展变化很大的国度。如果以上年度即2011年为例,当年城镇单位就业人员年平均工资为41799,则30%的数额大约应在12000元左右,那么2012年的适用小额诉讼程序的数额就应当是12000元左右。 

    四、扩大了检察监督的领域、增加了监督的方式,强化了检察监督的职能 

    本次民事诉讼法修改的一个特点是,强化了检察监督的职能,使得宪法所规定的检察监督职能得以具体落实。检察监督职能的强化主要体现在两个方面:其一,检察监督从过去民事诉讼法所规定的对民事审判活动的检察监督扩大到整个民事诉讼领域,包括民事执行阶段。这种监督领域扩展不仅是检察监督理论的落实,也是司法现实的需要。众所周知,执行阶段的司法腐败一直是社会比较关注的问题,可以说执行领域是司法腐败的高发领域或高危领域。为了防止和制止执行中的违法行为,修改后的民事诉讼法规定检察机关对执行活动可以实施检察监督。其二,从监督的形式或方式来看,除了原来的对生效裁判的抗诉外,还增加了检察建议这一监督形式。修改后的民事诉讼法规定,地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有本法第二百条规定情形之一的,或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的,可以向同级人民法院提出检察建议。 

    虽然民事诉讼法规定人民检察院有权对民事执行活动实行法律监督,但如何具体实施这种监督,民事诉讼法并没有细致规定,因此,如何实现检察机关对民事执行的监督是一个需要认真研究的问题。可以设想的是,当执行机关在执行中有违法行为时,执行当事人就可能向检察机关提出申请介入对执行活动的监督,如果检察机关通过调查发现执行机关的执行行为违法时,就可以通过提出检察建议要求执行机关予以纠正。当然,这一制度的实施还需要落实许多细节。例如,检察建议的方式、效力等。再如,在检察监督中如何落实调查权的问题,调查权行使的程序,如何防止调查权的滥用等问题。 

    五、增加了案外第三人申请撤销裁判的制度,有利于维护案外第三人的民事权益 

    这一制度的设置是本次民事诉讼法修改中的一个较大动作,意图在于维护案外第三人的民事权益,因为在现实中,存在不少利用诉讼、调解等表面合法的方式侵害案外第三人合法权益的情形。修改后民诉法规定,对于有独立请求权和无独立请求权的第三人,因不能归责于本人的事由未参加诉讼,但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误,损害其民事权益的,可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内,向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理,诉讼请求成立的,应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书;诉讼请求不成立的,驳回诉讼请求。 

    这一制度主要借鉴了法国和我国台湾地区的第三人撤销诉讼的制度。我国大陆地区的第三人申请撤销裁判制度与法国和我国台湾地区的第三人撤销诉讼制度不同之处在于,其一,我国的制度是与第三人制度联系在一起的,而我国的第三人制度也有自己的特点。在台湾地区,解释论上通常指受他人判决效力扩张的第三人。其二,我国的第三人申请撤销裁判制度可申请撤销的不仅包括判决,也包括裁定和调解书,而法国和我国台湾地区仅指判决。 

    在第三人撤销裁判的诉讼中,作为正当的原告,需具备两个条件,其一,系因他人之间的错误裁判而使其民事权益受到侵害的第三人。其二,不是因为该第三人的过错而没有参加他人之间的诉讼。因为如果该第三人本可以参加他人之间诉讼,通过行使诉讼权利维护自己的合法权益,但故意不参加的,裁判生效后再提起撤销裁判诉讼必然导致诉讼资源的浪费和他人讼累。第三人撤销裁判诉讼的被告应当是他人诉讼的原告和被告。这一制度的实施需要注意的是如何防止该制度被滥用,防止有人恶意提起该诉讼以达到撤销他人之间的判决、裁定和调解书的目的。 

    六、对利用法律程序侵害他人合法权益、逃避义务履行的,将予以法律制裁 

    现实中,当事人之间恶意串通,企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益;执行中,被执行人与他人恶意串通,通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务。上述两种情形时有发生。这两类违法行为的共同特点是利用某种法律程序———诉讼、仲裁、调解等达到侵害他人合法权益和逃避义务履行的目的。例如,通过虚假诉讼获得法院对其财产所有权的确认判决,但实际上该违法行为人对其财产根本不享有所有权;义务人为了逃避义务的强制履行,故意制造一个纠纷,然后通过仲裁或调解将其将被执行的财产予以转移。修改后民诉法明确规定对上述违法行为将根据情节轻重予以罚款、拘留等法律制裁。该制裁在性质上属于对妨害民事诉讼行为的制裁,与实体法中的法律制裁有所不同。这一规定将在一定程度防止利用法律程序侵害他人合法权益、逃避义务履行现象的发生。不过,该制裁措施的具体落实还需要通过司法解释加以细化。例如,关于衡量情节轻重的大体标准。 

    七、完善和发展了民事证据制度 

    民事诉讼法的修改在完善和发展证据制度方面,主要体现在以下几点: 

    1.明确规定电子数据作为一种新的证据种类。电子数据,过去也称电子证据,是指基于电子技术生成、以数字化形式存在于磁盘、磁带等载体,其内容可与载体分离,并可多次复制到其他载体的,能够证明案件事实的数据。我们常见的电子合同、电子提单、电子保险单、电子发票、电子文章、电子邮件、短信、光盘、网页、域名等都涉及到电子数据,用这些电子数据可以在诉讼中证明某一事实。随着科技的发展,电子数据越来越多地出现在我们日常生活之中。实际上,电子数据也早已作为证明案件事实的证据大量地在诉讼中使用,只是民诉法没有明确作为一类,学理上有的人将这类证据归入视听资料。明确规定电子数据作为证据,将有利于人们更好地使用、审查和判断这类证据。 

    2.明确规定举证时限制度以及举证迟延的法律后果。此次民事诉讼法的修改吸纳了最高人民法院关于举证时限的司法解释以及举证时限实践的经验,在法律上确立了举证时限制度。对于当事人逾期提供证据的,人民法院应当责令其说明理由;逾期提供证据的理由不成立的,人民法院根据不同情形予以训诫、罚款或者不予采纳该证据。 

    3.证人制度的完善。(1)明确规定哪些情形下证人可以不出庭,而以书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证。(2)明确规定证人出庭作证费用的负担。证人作证费用的负担问题是影响证人出庭作证的一个重要因素。修改后民诉法规定,证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失,由败诉一方当事人负担。当事人申请证人作证的,由该当事人先行垫付;当事人没有申请,人民法院通知证人作证的,由人民法院先行垫付。这一规定在一定程度上解除了证人的后顾之忧。 

    4.在鉴定制度方面,修改后民诉法也有改进,包括鉴定申请程序、鉴定人的确定、法院的职权鉴定、鉴定人出庭义务及不出庭的法律效果、专家意见(当事人可以向法院申请专家就鉴定意见或案件中的专业问题提出意见)等。 

    5.新增设了诉前和仲裁前证据保全制度。为了防止证据灭失或者难以取得,在情况紧急时,利害关系人可以提起诉讼或者申请仲裁前向人民法院申请保全证据,进一步完善了证据保全制度。 

    6.明确规定证据签收制度。规定人民法院对于当事人提交的证据材料,应当予以签收注明。这既避免了证据材料的遗失,也避免了当事人与法院之间就此发生的争议。 

    八、进一步完善了第二审程序 

    此次民事诉讼法修改对于完善第二审程序也有所动作。主要是两个方面:其一,充实了第二审程序不开庭的条件,即在经过阅卷、调查和询问当事人,对没有提出新的事实、证据或者理由,合议庭认为不需要开庭的,可以不开庭审理。这一修改有利于提高第二审的效率,也突出了民事诉讼以一审为重心的指导思想,对于规范第二审审理有积极的意义。 

    其二,通过修改,使法院在第二审审理之后的处理更加合理。例如,在处理对象上增加了裁定;原民事诉讼法规定改判的情形只有原判决适用法律错误。修改后民诉法改为,认定事实错误也可以改判;在发回重审的条件中,明确了系原判决认定基本事实不清的,而非一般事实不清的情形;对于违反法定程序发回重审的,修改后民诉法也特别强调了须严重违反法定程序,并列举了两类主要情形———遗漏当事人或者违法缺席判决的;尤其是明确规定,原审人民法院对发回重审的案件作出判决后,当事人提起上诉的,第二审人民法院不得再次发回重审,应直接作出相应的处理。在实践中,多次发回重审,导致当事人为诉所累,浪费司法资源一直是人们所诟病的现象。修改后的民事诉讼法的这一规定将有助于消除这一弊端。 

    九、明确规定裁判文书公开制度,推进了审判的公开化 

    司法公开、司法开放是现代司法的一个重要内容。审判公开又是司法公开的一个重要组成部分。裁判文书的公开是审判公开、阳光审判的直接体现。裁判文书理由的公开有助于社会监督,提升审判公正度,引导人们正确理解法律的具体适用,指引人们的民事行为,增强裁判的解释功能。修改后的民事诉讼法规定,判决书和裁定书都应当写明裁决的结果和理由,还明确规定,公众可以查阅发生法律效力的判决书、裁定书。这些明文规定一旦落实无疑有助于推进审判的公开化。当然,裁判的理由———事实理由、法律理由和法理的理由应当如何在裁判文书中表述以及表述的程度,根据不同程序———小额诉讼、简易诉讼和普通诉讼程序应有所差别。如何查阅裁判文书,在程序上也还需要作出细化规定。 

    十、对再审程序再修改,使得再审制度更加合理 

    2007年立法机关虽然对再审程序进行了比较全面的修改,但经过几年的实践,发现再审程序依然有进一步修改的余地,而且需要对已经修改的内容进行调整。这次民诉法修改体现了不断修正、逐步完善的指导思想。再审程序方面的再次调整主要体现在以下几点: 

    1.对再审法院进行了调整。对已经发生法律效力的判决、裁定,认为有错误的,可以向上一级人民法院申请再审。但当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件,也可以向原审人民法院申请再审。给予了这两类案件当事人对申请再审法院的选择权。这一修改考虑了这两类案件由原审人民法院审理将更有利于查明案件事实,便利当事人参与诉讼,化解纠纷。 

    2.对申请再审的时限规定进行了调整。有两种情形,一种是当事人申请再审,应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出,修正了旧法关于二年的时限规定。另一种是,属于(1)有新的证据,足以推翻原判决、裁定的;(2)原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的;(3)据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的;(4)审判人员审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为这几种情形的,自知道或者应当知道之日起六个月内提出,将旧法规定时限延长了三个月。 

    3.规定了决定再审后不中止执行的特殊情形,即对于追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等案件,可以不中止执行。 

    本次民事诉讼法修改除了上述内容之外,还有不少地方也进行了修改,如回避、管辖(公司诉讼、合同案件、级别管辖、管辖权异议)、诉讼代理、调解与裁判的对接、送达、财产保全、一审准备程序、督促程序的适用、调解协议和实现担保物权案件的司法确认、执行、仲裁裁决不予执行事由等。虽然本次修改并非大改,但我们也看到了本次修改对我国民事司法制度进步所起的重大作用。当然,我们更期望修改后的民事诉讼法能够得到有效的实施。修改后民诉法的实施和落实需要司法实务工作者和理论工作者的共同努力,让我们为开创中国民事司法新局面而努力! 

    (作者为中国民事诉讼法学研究会会长、清华大学法学院教授)


 

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