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民法的方法与法律的成长

(2011-10-20 01:21:23)
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王泽鉴

民法

方法论

判例

杂谈

分类: 教学

民法的方法与法律的成长

——王泽鉴教授华东政法大学讲学综述

 

(若无特别指出,本文中所有带引号的内容均为王泽鉴先生在演讲过程中的原话,其余则为笔者之概括。本文不包含任何笔者个人的观点或意见。)

 

    2009年5月16日至29日,应华东政法大学邀请,我国著名的民法学家、台湾大学教授王泽鉴先生莅临华政,进行了为期两周的讲学。王泽鉴先生此次华政之行,受到了学校领导及各方面的高度重视。5月25日,何勤华校长向王泽鉴先生颁发聘书,聘请其为我校兼职教授。

 

    讲学期间,王泽鉴先生为华政的师生和慕名前来旁听的法律界人士作了六场主题演讲。第一场演讲题为“请求权基础的思维方法与民法的教学研究”,由傅鼎生教授主持。王泽鉴先生从德国法学教育中一个耳熟能详的案例开始,为大家层层剖析了寻找请求权基础这样一个“德国一百多年来、从耶林以来的一个教学研究的方法”和思维模式,阐释了这种方法的意义所在,并介绍了培养这种思维模式的重要途径,即判决研习。因为“讲请求权基础实在是在讲法律的解释适用”,只有通过大量的判决研习,才能来回于抽象的法律规范和具体的案件事实之间,“让事实跟法律之间能够结合”,并发现请求权基础。

 

    第二场演讲题为“比较法与法学教育”,由高富平教授主持。王泽鉴先生以萨维尼用中国万里长城作比喻这一典故引出了比较法的重要性。接着,王泽鉴先生以宏大的视角综述了比较法在各国法学史及立法史上的发展与沿革,并着重论述了比较法研究方法的具体应用。他指出,“现代比较法的比较应该落实于判例的比较、实例的比较”,“比较法要真正落实到law in action(在运用的法律)”。最后,王泽鉴先生特别强调了比较法在法学教育中的重要性,他认为老师在教学中要有意识地“选适当的问题教比较法的方法”。

 

    第三场演讲题为“‘荷花女案’在法学方法论上的研究——死者人格权的保护”,由金可可教授主持。王泽鉴先生通过对大陆经典的指标性案件荷花女案的分析,并结合德国和我国台湾地区相关的案例,从法律政策和法律漏洞、法律漏洞的填补、保护的方式、受保护人格上的利益、死者的人格权与表现自由和比较分析六个方面,阐述了这三个法域在死者人格权保护问题上的不同规则和共通的价值理念。通过荷花女案件,王泽鉴先生着重阐述了判例研究的重要、学说与司法之间的互动、学者对于法律成长的责任,以及判决评释、判决研究的具体方法。

 

    第四场演讲题为“人格权上精神利益与财产利益的保护:纯粹经济损失中的理论问题”,由张驰教授主持。王泽鉴先生指出,在民事权利的保护中,最重要的问题就是人格权的保护。《民法通则》颁行二十几年来,我国民法人格权的发展特点可以概括为三个方面:其一,人格法益之扩大;其二,人格权主体之扩大;其三,人格权保护人格利益之扩大。接着,王泽鉴先生重点介绍和阐释了美国法和德国法在人格法益保护方面将近一百年的的发展轨迹,并得出两个主要结论。第一,人格权的保护是这个社会中法律发展的最重大的问题,中国在这方面已有重大成就,已建立起一定的体系;但面临的问题是将来是否要成立一般人格权、人格利益如何进一步向美国的公开权和德国的一般人格权发展、精神利益和财产利益如何加以区别保护等问题。第二,美国法和德国法上人格权的发展,得到了学者的支持,否则不会有现今的成就。法律的发展,最需要的是学者的共识,由学者用比较法的视角对法院的判例加以归纳、阐述、构造,进而为判例提供更多的理论基础。能够这样,法律就有了生命,否则将埋没重大法律原则发展和成长的良机。

 

    第五场演讲题为“纯粹经济损失与侵权行为法的立法及实务发展”,由张礼洪教授主持。王泽鉴先生从欧洲等国家比较法研究着手,通过对十几个世界著名案例的分析,为大家介绍了目前比较前沿的一些研究路径和方法。接着,王泽鉴先生介绍了各个国家对“纯粹经济损失”这个概念的理解和运用,主要讲了一般侵权行为和特殊侵权行为,指出了一般侵权行为的基本原则,并从行为自由和法益保护角度谈到了目前在大陆比较前沿的这个概念。针对大陆侵权行为法草案(讲座当时《侵权责任法》尚未颁行,笔者注),王泽鉴先生通过对国外一些成熟立法的比较研究,指出我国在立法政策和技术方面存在的问题,并指明其发展路径。

 

    第六场演讲题为“不当得利法的类型化:《民法通则》第92条的解释适用及发展”,由何敏教授主持。王泽鉴先生首先讲述了不当得利制度的重要性及历史基础与发展,并从大陆和台湾地区民法条文着手,比较了不当得利制度的立法规定。接着,王泽鉴先生从法理入手,简要说明了不当得利制度在罗马法格言中的体现,并以八个典型案例为引子,说明了《民法通则》第92条规定的解释适用及不当得利制度类型化的发展。

 

    科研处处长、博士研究生导师罗培新教授作为工作主持人主持了以上全部讲座。

 

    在主题演讲之外,王泽鉴先生还与我校民法教授一起作为嘉宾参加了由我校科研处副处长丁绍宽副教授主持的“韬奋论坛第六讲:民法学人话民法”,就民法在法律体系中的地位、民法的学习方法、处分行为与负担行为理论、民法与一个国家的法治进展、民族进步之间的关系等问题展开讨论。此外,王泽鉴教授还与我校法律学院民法教研室教师进行了座谈,就学科建设和民法理论方面的问题进行了交流。

 

    尽管王泽鉴先生很多的讲学内容围绕着具体问题和案件展开,但在这些问题和案件的分析过程中,无不融贯着法学方法的运用。可以说,王泽鉴先生此次华政讲学,除了让我们领略了一个法学大家深厚的学养和谦和的气度之外,留给大家最深刻的印象和感受就是民法乃至法学的方法。

 

    一、判决的研究与学者的责任

 

    我国大陆在法学理论研究和立法过程中,比较注重对不同国家和地区法律条文的比较。“但是案例的比较更为重要”,尤其是对于那些指标性案件(leading case)的比较研究,因为“指标性的案件代表法律发展的过程和法律发展的方法”。英国1932年Donoghue v. Stevenson案就因创造了过失侵权行为的一般原则,而享誉整个英国的法制史。

 

    在三十年前,台湾地区的学者也不重视判决的研究。主要有四个理由。其一,判决的公布不系统、不全面;其二,学者应该从事理论研究,个案的判决并不具有学术的价值;其三,法院的判决内容简单,不值得研究;其四,法学期刊很少刊登判例评析的文章。

 

    但这些理由都有商榷的余地。其一,“法律的进步是靠法院的判决”,伟大的德国法学家拉贝尔说,法律是以法院的判决作为筋骨肌肉,而学说是它的神经,二者协力构成一个法律有机体的成长和发展,缺一不可。其二,学者参与法律的发展除了通过直接参与立法这一途径之外,更重要的是对判例、判决进行评释。“这是他的权利,更是他的义务”。“在德国,没有一个学者不写判例,伟大如耶林、拉伦茨,七十岁了还要写判例评释”。这就是学者参与法律成长的过程。其三,“任何一个案件,都含有法律的原则,甚至零星的判决也应该组成一个体系,发现法律的构成”。有些判决内容简单、判决理由不备,但正是这样,才需要通过判例的研究去补充它。学者不能只批评法官判决理由不足,而回避自己的责任。学者的任务是通过判例的研究,来充实法院的判决,让法院的判决更有基础。“一个国家或地区的判决的水平不能超过一个国家法学的水平”,“判决的水平就是这个国家法学的水准”,判决写成这样子,法学也就是这样子。“我常常批评法院的判决,在分析它,实在就是在批评我们自己:我们为法院做过什么?我们写了多少东西能够帮助他们?”因此,“判决的研究是学者自我的反省、自我的警惕、自我的努力,希望能够为实务而服务”。

 

    判决的研究可以通过两种方式表现。其一是判例评析。在国外,无论是否判例法国家,每一个法学杂志都会刊登学者写的判例评释。通常都是一个判决出来以后,杂志社专门找一个对这个问题有专门研究的教授作一个评释,日本特别多。其二是专门就判例的问题写一篇论文或专著。“在德国,所有的书都是以判决作为出发点的”,“判决是写作的基础、出发点”。在Marlena案判决公布以后,光这个问题在德国就出了大概十本博士论文和教授的专门著作。对于司法判决的及时且批评性的研究有助于司法界和理论界就同一个法律问题形成共识和良性的互动,这样,每一次判决对法律的续造都建立在坚实的基础之上,德国一般人格权百年的发展历程就清晰地反映了这一点。

 

    当然,中国大陆目前正处于立法完善的阶段,但是立法的完善和判决的研究应该同时并行。“(只有)立法而没有判决研究,这个立法就不会好”。以侵权行为法的立法为例,如果只是对国外立法的相关条文进行简单的排列组合,意义有限。科学的做法应该是对实务中发生的侵权案件的判决进行研究,分析实务中案件的类型、问题、争点,同时分析国外相关案件判决的发展和变迁,这样才能真正立好法律。立法需要imagination(想像力),“而imagination来自于读判决”。

 

    正因为判决研究的重要性,所以“对老师来讲,判例写作是他的基本任务”,在国外,“没有一个学者不写判例研究,因为这是他参与法学发展的重要途径”;而对于学生来讲,“读判决是一个必备的工作”,因为读判决“是学习法律之入门”。

 

    当然,写判决评析并不容易。因为需要研究者“具备相当的法学研究或学术上的准备”,要熟悉法律的理论构造、掌握法律解释的方法、能够熟练运用比较法的研究方法。在判决研究的时候有一个方法,“就是要介绍外国的判例进来”,这可以很快了解人家判例是怎么写成的。因为当人家对相似判例已经有评释的时候,我们就学那个方法,把这个方法引进来。

 

    二、比较法在法学研究和法律成长中的作用

 

    “Comparative law(比较法)不是一个学科,或者法律的一个部门,而是一个method,一个方法”,“它是思考的方法,是研究的方法”。

 

    “中国一百年来实在就是一个比较法的发展史”,因为在这个过程中,我们大量继受外国的法律,而“法律的继受就是比较法一个重要的内容”。对西方法律的继受使中国的法律科学化,“就是让我们有体系、有概念、有论证、有说理”。

 

    毫无疑问,“比较法能够培养法律人的comparative reasoning和comparative perspective”。而且,比较法的研究就像一面镜子,可以让我们知己知彼,“在知己知彼之间就会学习谦卑”。因为通过比较能够发现,“法律没有绝对”,“法律解释、立法有各种可能性的选择”,不同国家的法律“都是一个不同模式的选择,都是彼此在学习,在继受,让我们学习谦卑跟尊重”。

 

    比较法的意义不仅仅限于理论研究,它对于法律的成长具有实际的推动作用。国际比较法年会好几次都以“比较法在本国的法院怎么适用”作为议题,即本国的法院在作判决的时候能不能直接借鉴、参考外国法。台湾“最高法院”在20世纪60年代曾作出一个判决,“‘外国法’可以作为‘本国法’解释的参考,‘外国法’所承认的一般的原则,可以作为台湾法律不备的补充”。这个判决明确了可以将外国法作为解释台湾地区法律的方法。在这里,比较法成为了填补本地区法律不备的方法,直接促进了法律的生长。大陆的学者比较少将国外的判例学说作为解释本国判例学说的方法,但这种方法确实很重要,就是“将比较法作为method of interpretation(解释的方法)”。“我确信,在不久的将来,这个方法(会)被应用在本国法律解释、适用上”。

 

    在进行比较法研究的时候,“总体的比较很重要,个体的比较更重要”;法条的比较很重要,但“现代比较法的比较应该落实于判例的比较、实例的比较”。从法条比较到案例比较,是整个方法上的突破和发展。在欧洲私法统一过程中,大家都在找寻欧洲私法的核心(common core),也即共通性(similarity),但“共通性的发现并不是找它的条文,而是找它的判例学说”。也即对一个具体问题的解决方案不是看法律条文,而是看判例学说。这就使得比较法的研究更深刻,进入了法的实际的运作。此外,“功能性比较近几年来成为比较法一个主流,但是也受到很大的攻击”。

 

    比较法研究的选题很重要,“比较法题目的选择来自于灵感,这个灵感来自于对本国法深刻的了解,以及对外国法的一般的认识”。如果研究者对于本国法没有一个深刻的了解,就难以选择一个有价值的题目;如果对外国法没有一般的了解,也难以认识这个选题研究的可能性跟它的范围。

总之,“中国法的发展,只有经过比较法才能让她成长,而且对世界的法律也作出贡献”。

 

    三、请求权基础与法律的解释

 

    “一个法律人的思维,就是来回于案例事实跟法律规范之间,从案例事实去找法律规范,从法律规范去认定事实。”而在这来回之间,所要完成的就是寻找请求权基础的工作。

 

    在法律的研习中运用请求权基础的方法,“能够培养我们法律的思维能力,让事实跟法律之间能够结合”;能够精确掌握法律的要件,因为寻找一个请求权的基础往往会动用民法的全部;能够通过学习处理实务问题,因为实务问题基本上都是请求的问题。

 

    而一旦法律共同体中的人都用这种方法思考问题,就会习惯于依法律实现正义(justice according to the law),而不是依公平正义的直觉或感觉,这就有助于实现法治国家的目标。

王泽鉴先生进一步指出,“我们讲请求权基础实在是在讲法律的解释适用”,因为一个法律条文能不能适用于一个具体的事实,能否成为请求权的基础,实际上是一个法律解释的过程。因此,“法律解释是一个法律人最需要具备的能力”。

 

    “大陆法学的发展由立法论发展到法律解释适用,这是一个必然的过程”。“法律文义不明的解释、法律不备的补充、概括法律条款的具体化和类型化”,必定是将来法学研究和司法所大量面临的问题。解决这些问题的过程就是法律解释的过程,同时也是法律生长的过程。而对国外判决的介绍、翻译、讨论将“大大提高我们法律论证解释的能力”,使我们很快学习到论证的方法、说理的方法、法律创造的方法,这就能使法律在维持安定的同时实现成长,而不必常常等待立法。

 

    四、判决研习在法学教育中的作用

 

    判决研习在法学教育中具有举足轻重的作用,因为无论是请求权基础思维方式的养成、比较法的运用,还是作为法学研究的出发点,都离不开对于判决的研习。

 

    请求权基础的方法就是要将不同的法律适用于不同个事实,“学习法律一个最基本的能力就是能够区别”,“法律人的脑筋是一个概念体系的脑筋,是一个能够区别的脑筋”,他不但能够来回于抽象的规范与具体的事实之间,为具体的事实找到规范,而且还能够“看见规范适用于案件所受的限制”。而这种基本的能力,“只有透过实例的演习、实例的研究之后,通过看判决才会体会到”,不然脑中就只有抽象的条文。在美国、德国或者日本,老师跟学生交谈的时候通常不会讲民法第几条,而是讲某个案件现在怎么样,有什么新的发展,讨论之间就是用案例在沟通。“因为案件代表法律发展过程中的一个里程碑,它具体化了法律的原则,也在具体的案件中体现了法律所代表的理念”。

 

    其次,法律人要有想像力,“没有imagination不能成为一个好的律师,也不能成为一个好的老师”。“耶林在维也纳大学作了两次演讲,一次是为权利而奋斗,这个大家都知道,一次是法的想像力(legal imagination)”。人的想像力有限,但是读了很多判决以后,就会有想像力发生。

 

    再次,比较法的研究已经发展到了案例比较的阶段,而国外的法学研究也以判决作为基础,这些都离不开法学教育中的判决研习。

 

    最后,判决的研习有助于法学教育为司法界输送合格的人才。台湾大学法律系每几年都要做一次评鉴,评鉴会找不同国籍和不同行业的专家(比如台湾“最高法院”的院长、律师工会的代表)来参与。他们会指出法律人才培养中存在的不足和问题。这些问题都很实际,比如判决书写作不符合法院的需要、学生不够国际化、写状纸的能力不够等。而这些问题通过长时间的判决研习事实上都能够得到解决。

 

    正因为判决研习对于法学教育的重要性,国外和我国台湾地区的法学教育都非常重视培养学生研读判决、分析判决的能力。

 

    “德国老师一上课的时候,第一件事情就是黑板上写一个例子,就讲case”;德国的老师会根据法院的判决、社会生活的各种样态,还有学说上的争论,设计许多实例,“即使是伟大的法理学教授,他都会出实例题”;德国的老师会要求学生写实例报告,并且进行批改,“这样的报告要写几十份,(学生)才能参加国家的考试”;老师会指导学生读法院的判决;教科书上会讨论和提示判决,学生可以根据教科书的提示阅读判决的原文;……“每一个德国的法官、每一个德国的教授都是在这个训练中成长”。

 

(本文载于《华东政法大学学报》2009年第4期)

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