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李开发:浙江义乌余有昌案件迟迟不结案是何理由

(2015-10-14 20:11:22)
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李开发

浙江義烏余有昌案

理由

李开发:浙江义乌余有昌案件迟迟不结案是何理由     

       

     今年春节前我们路过浙江义乌,特地留心一下余有昌及其中奥置地公司的案件,我们认认真真地做了调研,然后依据事实,做出了法律意见,我们认为事实证明余有昌无罪,那些打在他身上的罪名:诸如骗取贷款罪,伪造证据罪,都根本构不成,事实证明,果不其然。

距离余有昌被抓已经是八个多月,岁月不饶人,有债务债权的人每天担心着,是债务日渐沉重,这不是一个顺风吃好酒的年代,债务拖不掉,利息罚息还得付,债权却有可能被拖没了,呜呼也哉。抓人须按程序,放人也须按程序,只是程序总是拖着走不完?我们不得而知。

再说余有昌之所以是陷在困境,其一是政府的不当操作,其二是扩张过快,资金实力跟不上,其三是民间高利贷的原因。不过,当地政府应负起理所当然的责任。

200711月,余有昌的浙江中奥公司向婺城新城区指挥部(管委会)交了2000万合作投资保证金,200712月交了1000万,20081月份交了2000万,合计5000万元,目的是为了投标拿地。

政府答应可从2008年元月份推地,数量为235亩,但是政府承诺完全没有兑现,时间达二年之久,直到20099月底才完成推地95亩,又不是235亩。

2009928日政府仅退还保证金5000万元,一年另十个月的时间没有一分利息。

这个利息应当退,按什么标准退,这是一个问题。按银行同期利息退的话,太便宜了,按社会的民间借贷,三分又稍微高了,最终按什么标准退还利息,还是等双方协商确定为好。

在这将近两年(22个月)时间内,浙江中奥公司采用社会借款,月息3分,第一笔2000#0.03#22=1320万元,第二笔1000#0.03#22=660万元,第三笔2000#0.03#21=1260万元,仅利息就有3280万元,损失是触目惊心啊。

浙江中奥公司原来做了235亩的规划,但是实际只给土地95亩,因而废了235亩规划,重新做95亩的规划,计损失约450万元。这个政府应当认,谁叫你违约的?

投标保证金协议中,土地为108万一亩,已经达成协议了,是板上订钉了,但是是阴沟里翻船,因为实际招投标是130万一亩,完全不是108万元一亩。这一笔损失235*22万元,等于损失5170万元。这个就请政府补偿每亩22万的差额吧。

事过了没几天,新区管委会仍要浙江中奥公司履行200710月签的合作投资协议,又让打了1000万保证金,这是200910月,说好要继续履行推地。这壹仟万保证金后来未向公司交付土地。

200910月份再次交保证金1000万元后,直到20133月份才退回,未得到土地。退还时有一部分按银行贷款利息,有一部分融资成本按20%年息计算利息,累计向浙江中奥置业公司付了300~400万利息,这回给政府挣了脸。以往的损失就依这个算还行。

其次,关于骗取贷款罪、伪造证据罪的事情,随着检察院的退回已经说明了没有充足的理由。

就这么一个案件,又是当地企业,又不复杂,难道真应该关这么常时间不放人吗,这里姑且提出質疑。

搞企业的人都知道,企业的情况远比书中的要多元,余有昌尽力维持自己的企业,可是近年来背上了民间高利贷,尽管使尽浑身解数,尚可支撑,但是官司不打一处来,抓起来又放回去虽然是走程序,但走程序走了八个月,这也太长了,企业为此债务也增加了不少,又该怎么办?

再说一下关于这个企业的民事判决书,难道不能更认真更严格的执行民事判决书的有关规定吗?

下面我们就来看这一份民事判决书,是(2015)金婺民初字第845号。

我们认为,民事判决书是双方经济来往后发生纠纷时寻求法律的裁决,那么这个裁决应当有约束力,并且不应当陷入到诉讼当中对当事的各方的主观情绪进行解读 。但是这份裁决恰恰是有问题的,值得拿出来一说。

第一点,裁决书应当回顾双方的理由,但个理由应当干脆利落,不拖泥带水,没有过度渲染主观情绪,没有牵强附会。而这个裁决书则弄出一大堆的主观情绪的理由来,以到于感觉法庭似乎有所偏向。例如,代表某方的诉词主观色彩非常浓烈,纯属于一方譩断,摘录如下:原告恶意拖欠工程款,#######——原告以支付工程款的名义,####用途为支付工程款,其完全有能力支付讼争项目的工程款,但该款项被原告#####挪用,其余部分全部被####挪用到原告在外地的项目,种种迹象表明,原告的行为是恶意的,其目的是将讼争的项目和原告的财产掏空。”这是被告的答辩书的词,未必合符实际情况,而且整个情况也不如想象,诸如此类,判决书在大段引述中充满的主观色彩,使人感觉偏颇很大,给人感觉到法庭的主观意图是一种强烈的支持一方的感觉。

    第二,原告、被告和第三人一起协商解决合同,被告也完全同意,当被告以解决合同的理由提出要求后,原告满足了这些要求,但被告马上又以新的理由提出新的要求,借故不成。于是原告不得以登报解除合同,虽然不符合解除合同的条件,但也出于无奈。2015123日,原被告及第三人终于在律师事务所签订合同书,合同书已经公司法定代表人签字,其行为系职务行为,是否加盖公章不影响合同的生效。本合同的第十一条中明确同意解除合同,可是法庭居然不支持合法的解除合同的主张。

    第三,根据『最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释』,第八条承包人具有下列情形之一,发包人请求解除建设工程施工合同的,应予以支持:将承包的建设工程非法转包、违法承包的。而本案的被告只是收到了1%的管理费,将整个工程都违法转包给###,被告违反了国家强制的法律规定,典型的属于无效合同,因此请求法庭解除合同完全符合国家法律规定。

不想多讲了,一个法庭的民事判决书要我讲这么多的话,实在也无语了。一个代表国家法律的庄严的法庭,怎么能、怎么敢做出如此不合国家明文规定的法律条款,真令人太不可思议了。

我们作为共和国的法律人,只能说一句,这还了得,还有法律的尊严吗?

     

附:著名法学家李开发简介

李开发,著名法学家,法学博士,研究员,从事法律研究20余年,先后经手案件百起并取得了较好的效果。曾在地方党校担任法律专业教师三年多。曾与著名律师刘家辉一起推动中国交强险法规的修改,为全国私家车用户赢得了权益。曾积极推进反垄断法的研讨与公布,曾连续五年专题撰写国家住房保障法建议稿,受到社会广泛关注。近年来一直参与各类法律案件研究。有多个代表性的大案要案纠偏的成果。2008年广州许霆案一审判决无期徒刑,李开发在中央台点评案件时,直言判决错误,应属于民法范畴。他用合同法、电子商务法规,中国银行章程、民间约定俗成的习惯等十条理由证明许霆案属于适用法律错误。除了众所周知的法律专业水准的挑战,挑战许霆案一审的判决结果还是一场勇气、胆量与信心的深刻较量。

这是因为当时权势如日中天的最高法院副院长黄松有大法官(2010年因贪腐案下台)已经接受中央台采访,专门谈了广州中院一审判决许霆ATM机取款案,表示案件的无期徒刑是合适的,许霆就是罪有应得。黄副院长简直是一锤定音,不容置疑。在中国官本位的背景下,如果没有广阔的法学视野与深厚的法学功底,如果没有惊人的胆量与勇气,有谁敢在中国最高的媒体平台上与最高法的黄副院长的观点相左?

     但是李开发就是李开发。两天后,李开发应邀出现在中央台,点评广州中院许霆ATM机取款案,他不畏权威,慷慨陈词:(1)、他认为,许霆持有合法的银行卡,无论何时取钱都是正当的。(2)、许霆没有破坏柜员机,一切按程序操作,符合民法与合同法。(3)、许霆用自己的银行卡取钱,银行卡一进入柜员机,银行立即知道他是谁。说许霆盗窃是不合理不合法的。(4)、许霆卡上没有钱,但他每次按下1000元,他有这个请求权。(5)、银行按照许霆的请求事项,给了他钱,等于在柜台上提交上报告,对方核准他的请求,财务结算,领导同意放款,直接把钱放入许霆手中,许霆没有一点责任。(6)、银行有账,如果银行想要这笔钱,可以向许霆要。(7)、根据中国民间千百年来的习惯,偷、拿、抢劫的有不同说法,偷是犯罪嫌疑人拿了主人的物品,主人不知道;拿,是指犯罪嫌疑人取得主人的财物,主人看到了,未制止。抢劫,是主人知道谁拿走了自己的财物,而且动手制止,发生了斗争。而这里,银行显然知道了许霆取钱,是主动把钱交给许霆。许霆没有罪。(8)、根据《中国银行章程》,“使用自己的银行卡,用自己的密码,一切操作均为合法交易”,许霆行为因此是合法交易。(9),如果判处许霆有罪,许多人因为不清楚银行卡上钱多少,如果要取超过银行卡的存款即为“试图盗窃”,那么许多人将要做牢,做牢的人多了去了。而且 “盗窃金融机构”的最低刑期也是10年。(10)、一批人明知自己卡上没有钱,却拼命取钱(取不出来),其结果是犯了“盗窃金融机构”,就到监狱吃牢饭,平白占用司法成本,这不是天大笑话?

      诚然,许霆也有错,他贪心,利用银行卡的程序错误,肆意取钱,犯下了极大的错误,但是他取钱的时刻柜员机记下了他的钱的数额,记下了他的银行卡号,银行可以向他追讨,他没有任何破坏柜员机的行为,不管他逃走或者做什么 ,他始终是民法上的当事人。参照国外的柜员机出事大部分银行自己认罚的事实,许霆案也是可以这样处理的。

    李开发直言广州中院判决使用法律上出现了重大错误,他用行动展现了自己的深厚的法学功力,他不仅深入研究了《刑法》,还研究了《民法》、《合同法》,研究了《电子商务法》,研究了《联合国关于电子商务的相关规定》,研究中国上千年来关于偷、拿、劫、盗的不同表达与定义,他寻找到了具有杀手锏作用的《中国银行章程》,他指出从如果判决许霆有罪,将会带来极其突出的社会问题。理由有十条之多,精彩得让人们目不暇接,不得不刮目相看,由于李开发准备充分,证据确凿,说理精准,其正确性无可辩驳。

后来在经中国人民大学法学院召开十五所大学法学院长与两位最高法院的大法官参加研讨会,取得了一致意见。广州中院二审判决五年有期徒刑,实际执行一年释放。

2009年底,介入云南何鹏案,我们召开中国法学讲坛会议,中央电视台到场拍摄,全套录音录像文件递送云南高院,促使该案在无期徒刑已经入狱8年的情况下立即释放。

2012年讨论上市公司关联交易案, 使该上市公司得到查处,为广大股民伸张正义,近亿元国有资产得到清偿。

此外有数十件重要案件经过专家讨论得到改判和纠错。   

                             

                     20151012

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