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海口强拆执法合法性的五点质疑

(2016-05-06 15:40:51)
标签:

违法建筑

行政处罚

行政诉讼法

行政行为

明显不当

分类: 拆迁研究
                                               

     4月29日上午,海口市秀英区组织城管、公安、联防、国土、消防、长流镇等1200多名执法人员,出动炮机30部,实施对长流镇琼华村104宗被认为是“非法占地的违法建筑”强制拆除行动,拆除总面积约2.5万平方米。据了解,此次拆违是秀英区近年来对违法建筑整治最大规模的行动之一。由于行动中殴打妇幼的视频被曝光,引起了社会的的关注。

      在社会舆论的巨大压力下,海口市委、市政府方面表现出重视,多次应对媒体公开表态。然而,从目前公开的信息披露情况看,当地政府表态的基调是“粗暴执法”,对此我们认为要搞清楚问题首先是要明确其执法行动的违法性。

       第一、此次拆违过程中,政府是否存在违法?我想我至少可以指出以下违法:

      1、打人违法。任何行政执法都不能侵犯公民的生命健康权利。殴打他人特别是殴打无反抗能力的妇幼不应该是也不能是行政执法范围。这一点,海口市委的表态已经明确。从已知的实际情况看,殴打妇幼的行为并不是发生在强拆与反抗强拆的对抗中,涉案人员的行为与执法无关,所以不能轻描淡写地说是“粗暴执法”而是故意犯罪。

       2、现已公开的情况表明区政府强拆没有依照法定程序。《行政强制法》规定的拆除违法建筑的法定程序是先由行政机关依法作出确认违法建筑并限期拆除的行政决定;当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的,行政机关书面催告当事人履行;义务当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩,其提出的事实、理由或者证据成立的,行政机关应当采纳。经催告,当事人逾期仍不履行行政决定,且无正当理由的,行政机关有权作出强制执行决定送达给当事人并依法公告,限期当事人自行拆除;当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼,又不拆除的,行政机关可以依法强制拆除。

       第二,据中国青年报的报道,“村民称建房前,镇里和村里的有关部门均组织了相关测量,划出了‘宗地图’,即告诉了你的宅基地四至、红线在哪里。这份2011年3月9日的‘宗地图’显示,其用地申请登记的类型是‘农村宅基地使用权总登记’,调查表的编号是DC05-02-1401621。虽然一直未拿到宅基地登记证,但村民们被村干部告知,省里的土地证确权都延期了,将来会补办手续。2016年1月,在得知自己的房产被认定为违建后,村民们拿着这份宗地图信访,接待者开始说宗地图是假的,后来又说没有存档”。这个宗地图是村、镇两级共同确定,表明村民建房取得了部分的相关行政许可,宗地图便是重要的证据。 这中间存在政府内部上下级间不一致的问题不能由行政相对人买单。

       第三、从现有資料看,政府拆除的是城市规划区内的农村宅基地的建筑物。其处理应该按照《土地管理法》和《城乡规划法》的规定实施,首先由有权认定是否是违法建筑?如缺少相关认定,村民们当然认为他们是在保护自己的合法财产。在实施强拆前还应当做好宣传教育工作,进行社会稳定风险评估,防止人身伤害的发生。海口事件产生如此严重的后果,证明区政府的强拆前准备和强拆中指挥均失当。

       第四、如果按海南官方所称,“长流镇琼华村部分村民受利益驱使,铤而走险,私自将村庄规划范围外土地作为宅基地非法转卖给外来人员,大肆在村庄周边农用地上滥占滥建”。如果真是这种情况,这种建设行为首先违反《土地管理法》。其土地的性质仍然是集体所有的农用地。地上建筑属于违法建筑物。土地管理部门可以作出责令停工、限期拆除并交出土地的行政决定。十分遗憾的是在本案中,我没有看到土地部门日常管理的声音。

       第五、对于违法建筑,政府政府可以行使的权力来源于《土地管理法》、《城乡规划法》、《建筑法》及《行政处罚法》四个法律的授权。执行程序上,政府应该遵守《行政强制法》的规定来合法拆除违法建筑。本案中,执法人员有“下达《初查停工通知书》,甚至强制暂扣施工工具割断钢筋,并多次与业主做思想工作要求自拆等工作但只是整个执法程序的一部分但不是全部。法律赋予政府处理违法建筑的权力及手段。如海口市、区、镇三级政府认真执行法律,就能够防止后面出现如此大的冲突。

       近年来,一些地方政府拆除“违法建筑”陷入运动式执法的困境,其背景是政府的滥用职权和不作为。我期待“海口事件”查明真相与真的问责的同时,更希望各级政府和有关人员从中汲取教训。有空读点书,学习些法律常识,应该明白:尊重与保护公民的人身权财产权是“依法行政”的核心与目标,次序不可颠倒。

附:《违法建筑处理的常见错误分析》(序):(2012-02-22 )

        近日,关于贵州某县政府大规模拆除'违法建筑',引起冲突的消息牵动了许多人的心。政府行为的对错是争论的焦点。作为这一领域的学者和执业律师,我深感责任重大。谨将我即将脱稿的这本书的序言部分发上,算是抛砖引玉吧。

       中国的城市化进程正以超过人们想象的速度在推进,城乡建设可以用日新月异来表述。2011年12月,中国社会蓝皮书发布,我国城镇人口占总人口的比重将首次超过50%,标志着我国城市化率首次突破50%。在这一进程中,土地的利用是核心,而因此对现有的地上建筑物进行洗牌,便难以回避对违法建筑的界定与处理问题。

        违法建筑,不仅是城乡建设和管理的难点,也是社会矛盾的焦点之一。合法建筑与违法建筑在拆迁与征收时,不仅处理的程序不同,而且其补偿额数相差甚远。因此,什么样的建筑才是违法建筑?是不是违法建筑都应无偿拆除?国家对违法建筑有哪些现行规定?各种处理方式的法律依据在哪里?由于缺乏有效且明确的界定原则及专门的法律条款由此引发的立法和执法实践的冲突随处可见,并产生了一系列的社会矛盾。

       站在法治的角度,目前盛行的“违法建筑就应当一律无偿拆除”的观点无疑是否定的。因为违法建筑的形成是复杂的,法律对此的规定也是复杂的。2004年,我写了本《违章建筑的界定与处理》的小册子,继后又写了本《中国城市建设与管理法律实务》说这一问题。两年后又写了本《违法建筑处理实务》,分别由中国建筑工业出版社和法律出版社出版,只是希望我的研究成就能为读者提供一些理性的参考。然而,我们的社会不是以人们的良好愿望为前进的路标。对违法建筑胡乱认定与强制拆除的情况依旧普遍存在。

       近年来,以拆“违”来推动拆迁,成为一些地方政府推进暴力和违法拆迁的重要手段,因此导致惨案时有发生。2009年11月13日,成都市金牛区以拆违代拆迁,引发了唐福珍自焚的血案。是野蛮拆迁,还是“拆违”?官方与民众有着相反的观点。然而,我们在为死者痛惜之时,不能不看到这些拆迁血案都是“拆违”惹的祸。血案,本来可以避免的。唐福珍自焚的血案发生引起了全社会对拆迁条例的关注,此后有了《国有土地上房屋征收与补偿条例(草案)》第一次公开征求意见。《国有土地上房屋征收与补偿条例(草案)》第一次公开征求意见稿第二十三条的规定:“对房屋征收范围内的违法建筑和超过批准期限的临时建筑,不予补偿,并依法拆除”,这与引起人们愤恨的《城市房屋拆迁管理条例》第二十二条的规定“拆除违章建筑和超过批准期限的临时建筑,不予补偿”只是将“违章”改为了“违法”。此后的第二次公开征求意见稿的立法者的思想依旧是:“违法建筑原则上不予补偿,特别是公告征收范围之后新建、扩建、改建房屋,是被征收人投机取巧、侵占公共利益的非法行为,给予补偿,于法于理不合,对纳税人和其他守法的被征收人不公平。但有些由于历史原因形成房屋手续不全的,应当先由有关部门进行认定、处理”。因此,二次征求意见稿规定,政府在作出房屋征收决定前,应当组织有关部门依照法律、法规对征收范围内未经依法登记的建筑予以认定、处理。处理后确认为违法建筑的,不予补偿。对此,我认为,违法建筑只有在依法处罚时需无偿拆除的才能不补偿。

        遗憾的是,我和许多学者的意见没有被完全接受,出台的征收条例的相关规定将使当前以拆违代拆迁的模式合法化,社会矛盾因此进一步激化。果然,人们对“违法建筑无偿拆除”的质问声尚未有回音,又多起因违法“拆违”引起的惨案被揭露。如山东商报报道:2010年12月19日中午,因为新旧两套房屋都被当地乡政府拆除,河南商丘柘城县邵元乡56岁农民宋学林,在无家可归的情况下服下了半瓶高毒农药“甲拌磷”,至今生死未卜。而此前的2010年11月16日湖北武汉黄陂区组织公安、城管、国土联合执法拆除违章建筑时,一名叫龚泽林的男子驾车撞伤11名城管执法队员。龚泽林以涉嫌危害公共安全罪被警方刑事拘留,一审判决有期徒刑十一年。

        每当我读到因“拆违”引起惨案的消息,在为惨案发生感到震惊的同时都禁不住要思考如何才能防止类似的惨案的再三发生。问题发生在基层,但根子还是在上面。此类“拆违”频繁发生证明基层政府官员执政能力的低劣带有普遍性的背后是法律、法规制订者的指导思想存在偏差,“拆违”的立法和实施的目的多半是为了降低城乡建设暨土地财政的成本。鉴于立法的调整有太大的难处,所以我主张在推动立法的同时要在力所能及的范围努力减少过度“拆违”带来的危害。

        我在多个场合授课时,提醒执法者, 对违法建筑的正确界定和处理至少应把握的是以下5条:   

       1. 建筑为什么是违法,界定时依据的事实和法律要明确。法律不溯及以往。界定时应该事实清晰,法律明确。

       2. 执法主体要合法。拆除违法建筑不应当是拆迁管理机关的职责,更不应当是为了拆迁而“拆违”。

       3.对违法建筑的界定应当考虑到历史原因和作为人民政府有义务使群众安居乐业的前提。平常正常监管比运动式的“拆违”重要一百倍。

       4. 程序合法。要给应给行政相对人充分申辩的权利;如要求听证,依照规定认真举行听证后,切忌走过场。

       5.最最重要的是要本着以人为本、与人为善的原则来处理“违法建筑”。

        当然,仅仅凭借前面的五点还是不够的,我们必须与时俱进,及时研究城乡建设中的违法建筑处理的相关问题,以保证社会的法治进程不被扭曲。法条是死的,是靠活人来执行的。

        我们的公务员不能忘记政府的牌子上写的是人民政府,就决不能因为行政和执法行为产生使民众无家可归的惨状!其实,这一事情在一些有思想,有良知的地方官员手里已经有较好的解决办法。各地对此妥善处理的个案很多,在立法上也有突破。例如,自1980年建市以来,深圳市由于经济高速发展,农村城市化进程加快,出现了多次违法抢建的高潮,违法建筑不断增加。据深圳市政府向深圳人大常委会提交的有关议案透露,目前深圳市现存违法建筑总量已达35万栋。从1999年至2004年5年间,深圳抢建的违法建筑就达到10万栋。

       2008年底,深圳市人大常委会开始将违法建筑处理重新提上议事日程,2009年6月1日通过的《关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》,对于深圳市农村城市化进程中出现的违法建筑,采取分类处理的办法,符合条件的违法建筑可以依法核发房产证。《决定》规定,经普查记录的违法建筑,符合确认产权条件的,适当照顾原村民和原农村集体经济组织利益,在区分违法建筑和当事人不同情况的基础上予以处罚和补收地价款后,按规定办理初始登记,依法核发房地产证。虽然,深圳市的做法也有改进之处,但应该肯定“分类处理的办法”比笼统的“违法建筑原则上不予补偿”要人性化一些,也更有操作性。

        据新华网北京1月12日电(记者王立彬)国土资源部执法监察局局长李建勤12日说,2011年,全国发现违法用地行为7万件,涉及土地面积75.1万亩,其中耕地26.4万亩。全国有2665名责任人受到党纪、政纪处分。李建勤在通报2011年国土资源领域违法形势时说,2011年,全国发现违法用地行为7万件,涉及土地面积75.1万亩(其中耕地26.4万亩),同比分别上升5.8%、11%(其中耕地下降2.4%)。对其中4.2万件违法用地案件进行立案查处,涉及土地面积65.6万亩(其中耕地22.4万亩),同比分别上升2.5%、11.4%(其中耕地下降5.7%)。立案查处矿产资源领域违法案件7481件,同比上升4.8%。数据显示,2011年,全国依法拆除违法构建物1289.8万平方米,没收构建物4273.1万平方米,收回土地5.7万亩(其中耕地1.6万亩),罚没款30.9亿元。2665名责任人受到党纪、政纪处分,其中,1416名责任人受到党纪处分,1149名责任人受到政纪处分。140名责任人被追究刑事责任。

        读完上述报道,我是喜小于忧。因为作为专业律师的我,深知国土部的数据是有水份的。因为在违法建筑中,土地行政部门只管了违反土地管理法规这一块。还有违反规划管理法规和建筑施工管理法规这两大块并未统计在内。而且在中国,最大的违法建设者是地方政府,而刑是不上大夫的。现实中,违法建设者只要抱着地方政府主要官员的大腿,其违法行为是不受追究的。反而是在拆违代拆迁的歪风中,多少民众的合法房屋被当作违法建筑给'拆哪'!其次,拆除违法构建物1289.8万平方米,没收构建物4273.1万平方米,二者相加是5562、9万平方米。如果按每平方米1000元的工程造价计算是556、29亿元的财富。拆除违法构建物1289.8万平方米就是说128、98亿元的财富打了水漂,谁应对此负责呢?

        2012年度1月13日上午,我在长沙市岳麓区法院开庭又长了见识。本案诉争的<责令交出土地决定书>所在的地块有近80公顷,国务院对其的征收土地批准文件表明是为了建设基础设施。如建住宅,保障性住房不得少于70%。然而,现在踏看那块土地上却是世茂公司的铂翠湾项目的55万平方米高档商住楼。哎!这是国土部受骗,还是上下串通、官商一家呢?基础设施和保障性住房用地建设的高级商住楼是否属于该拆除的'违法构建物'范围呢?当年成立了九大土地督查局,人们都对土地督察制度寄以厚望。现在发现土地违法却更加泛滥。时值春节,有的城市并未停下城市建设的步伐,“拆违”依旧在进行,每天都传来相关的消息。我无法不轻轻地质问一声:为了低成本拆迁的“拆违”能够规范和人性一些么?

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