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征收决定的审查……《行政诉讼法》实务谈之二十四

(2016-04-18 09:45:01)
标签:

拆迁补偿

征收

行政诉讼法

房产

分类: 行政诉讼法
                  征收决定的审查……《行政诉讼法》实务谈之二十四

                 
                                                 征收决定的审查……《行政诉讼法》实务谈之二十四

       立案登记制取代审查以来,过去被挤在行政诉讼大门外的大量的房屋、土地征收纠纷予以立案。这些案件中,征收决定纠纷是占了相当比例。

       而《行政诉讼法》在多个条款突出了对征收矛盾的关注,如第十二条的受理范围中突出规定了“(五)对征收、征用决定及其补偿决定不服的;”“(十一)认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的;” 

       可见对征收决定的审查是行政审判的重要任务,同时从我个人的律师生涯来看这也是我从事法律服务的重要内容,有必要展开与朋友们交流。

       一、征收立法是历史性进步

       所谓征收,其实就是对非国有财产的处分。这个问题不仅是一个涵盖刑法、行政法、民法三大领域的法律问题,还是一个关系到国家根本制度的宪法问题。我们国家自1949以来对此研究滞后,立法更是滞后。尤其是在征收制度方面,长期错误地以“征用”这个概念冒充“征收”充斥在部门法和行政法规及部门规章、红头文件之中,其实二者内容的根本区别是高小文化程度就应该明白的。五千年的阶级斗争之血腥不堪回首,即使是近三十年说法治但仍然是法学研究与立法的滞后引起实践的混乱可谓是随处可见,也无需去一一列举。我们应该肯定历史终究是向前的这个规律,这也是让法律人能坚定信念的正能量。

       2003年,《中华人民共和国宪法》的修改,才首次加入了对于非国有财产征收和保护私人财产权的内容。其中,第十条规定:“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有;宅基地和自留地、自留山,也属于集体所有。

       国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。

        一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地”。

       宪法第十三条规定:“ 公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”。

        2007年实施的《中华人民共和国物权法》根据宪法规定作了进一步的展开。其中第二十八条规定:“ 因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等,导致物权设立、变更、转让或者消灭的,自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”。

    《中华人民共和国物权法》第四十二条的规定是:“ 为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。

  征收集体所有的土地,应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用,安排被征地农民的社会保障费用,保障被征地农民的生活,维护被征地农民的合法权益。征收单位、个人的房屋及其他不动产,应当依法给予拆迁补偿,维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的,还应当保障被征收人的居住条件。

       任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用”。

       征收制度的确立,从法律层面为改变现在的以公共利益为名实为商业拆迁的损害人民群众与党和政府血肉联系的不正常局面提供了依据。2007年国内外关注的重庆“钉子户”问题的解决和2009年成都唐福珍自焚事件激发的废止旧拆迁条例的浪潮推动了中国土地征收和房屋拆迁制度的改革,《国有土地房屋征收与补偿条例》在2011年问世,取代了《城市房屋拆迁管理条例》。

       令人难堪的是,有法可依只是万里长征的第一步,而且这一步还走的十分艰难,例如《土地管理法》的修改只是把宪法条文搬了进去,将“征用”二字換成了“征收”,而以土地财政为目标的征地制度并未能触动。这让社会对《物权法》实施的效果产生了众多质疑。然而,这些法律实施中的非正常问题普遍存在正好证明了征收立法的重大意义。

       正是有了征收制度的建立,征收决定这个需要司法审查之行政行为具有了影响社会政治、经济、法律秩序的作用,从而也成为行政诉讼之重要的内容之一。

       二、征收决定的法律意义

       如上所述, 征收制度立法为实践中以征收决定的手段处分非国有财产提供了基础,其意义首先在于为物权变化创造了新的根据。行政诉讼欲审查征收决定,就应该先了解这个问题,以抓住重点。

      (一)、物权变化的分类

       我们知道在法理上, 物权的设立、变更、转让或者消灭依其发生根据可以分为以下两类。

       一是依法律行为而进行的物权变动,是指以一方当事人的单方意思表示或双方(或者多方)当事人共同的意思表示为基础进行的物权变动。此种物权变动必须遵循物权公示的一般原则才能发生效力,例如甲将私家车出售于乙,其所有权由甲移转至乙,必须去车辆登记机构办理变更登记,否则物权移转不发.生效力;再如甲将依法无须登记的物品转让给乙,其所有权的转移则是交付给乙手中,或者采取物权法第25条、第26条或者第27条规定的简易交付、指示交付或者占有改定等交付的方法替代现实交付,而完成所有权的转移。但无论何种情形,物权变动的效力是同物权公示的方法密切相关的。

       二是非依法律行为而发生的物权变动。也就是说物权设立、变更、转让或者消灭,并非基于原权利人的意思表示,而是在无原权利人甚至法律有意识排除原权利人意思表示的情况下发生的物权变动。这种变动遵循的不是一般性的物权公示原则,而是法律的直接规定。

       非依法律行为进行的物权变动,一般有如下几种:

        第一,因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等而发生的物权变动;

       第二,因继承或者受遗赠而取得物权;

       第三,因合法建造、拆除房屋等事实行为设立和消灭物权。

        而物权法第二十八条规定的是第一种情形,即基于公权力的行使而使物权发生变动的情形。其中因国家行政管理权的行使而导致物权的设立、变更、转让或者消灭,主要是指因人民政府的征收决定等而产生的物权变动。

       国家征收,是国家取得财产的特殊方式,例如,国家征收土地,在有权机关批准后,县级以上人民政府要进行公告,这已起到了公示作用,而且集体所有土地被征收,即成为国家所有的自然资源,按照《物权法》第九条第二款的规定,依法属于国家所有的自然资源,所有权可以不登记,因此人民政府的征收决定生效之时即产生物权变动的效力。

      ( 二)、征收决定效力的不同观点

       征收是国家以行政权取得集体、单位和个人的财产所有权的行为。征收的主体是国家,通常是政府部门,政府以行政命令的方式从集体、单位和个人取得土地、房屋等财产,集体、单位和个人必须服从。征收决定的法律意义在于此,但争论也集中于此。

       如对物权法第二十八条的规定:“人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等,导致物权设立、变更、转让或者消灭的,自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”,国土系统则普遍认为只有土地补偿完成后才办理变更登记,权利也应在登记完成时发生变化。律师界也有人将征收决定理解为补偿决定,认为对房屋所有权人来说,所谓的房屋征收决定并不导致物权变化,只有征收补偿决定才导致物权变化。

       上述与二十八条相冲突的观点显然不能成立。无论是土地还是房屋,在我国现有生效的法律法规中,征收决定与征收补偿决定是两个不同且并列的行政行为,而且后者依据前者而产生。对法律的解读不能脱离文本的基本含义,把征收决定理解为征收补偿决定不妥。

       从实践来看,征收决定作出后,被征收人仍然有权使用土地、房屋,只是权能受到了一些限制,譬如说不能买卖、抵押等,但征收决定不能申请法院强制执行,能够申请法院强制执行的是房屋征收补偿决定(征收土地为责令交出土地决定),这当然也就是说能够最终合法消灭当事人全部物权的是征收补偿决定。但是,这不能成为征收补偿决定取代征收决定的理由。

        产生上述争论,焦点在于对物权内容的理解不同。物权不仅仅是只有处分权,还有占有、使用、收益的权利,四个权利是可以分开的。征收决定生效后,首先引起物权中的处分权的变化。业主失去转让、出租、抵押等处分权,却从此获得补偿权,并仍有条件的享有占有、使用、收益权。后三个权利的消失依赖于在征收决定生效的基础上达成补偿协议或未达成协议而由政府作出补偿决定,或自愿搬离或强制执行。

       毫无疑问的是,处分权乃是物权最核心的权利。所谓处分权,就是所有人对财产(生产资料和劳动产品)进行消费和转让的权利。对财产的消费(包括生产和生活的消费)属于事实上的处分,对财产的转让属于法律上的处分,两者都会导致所有权的绝对或相对消灭。所以,处分权决定了财产的归属,它是所有权区别于他物权的一个重要特征。处分权是由物具有交换价值决定的,法律上的处分意味着物的转让。处分权是财产所有人最基本的权利,也是财产所有权的核心内容。因此,在通常情况下,处分权是由财产所有人来亲自行使的。但是处分权作为所有权的一项权能,也是可以基于法律规定和所有人的意志而与所有权分离的。处分权的分离并不一定导致所有权的丧失。

      占有、使用、收益和处分,构成了完整的财产所有权的四项权能。财产所有人可以将这四项权能集于一身统一行使,也有权将这四项权能中的若干权能交由他人行使,即财产所有权的四项权能与财产所有人相分离。在社会生活中,财产所有人正是通过这四项权能与自己的不断分离和回复的方式,来实现其生活和生产的特定目的。因此,财产所有人将其财产所有权中的四项权能暂时与己相分离,并不产生丧失其财产所有权的后果,而是财产所有人行使其权利的有效形式。例如,征收中常见的行政机关和国有企业使用国有资产的问题,一般将导致产生所有人与使用权人相对独立的补偿与安置的权利。

      需要强调指出的是,正是由于这四个权能的分合使物权法第二十八条关于征收决定生效即导致物权变化的规定具有操作性。同样地也是因为这个原因,集体土地在征收决定生效后即变化为国有土地,原集体土地使用权人则变化为国有土地使用权人,其地上房屋的征收与补偿完全可以也应当按照国有土地上房屋征收的法规进行。

       三、征收决定的立法意图

       在物权法上,征收是物权变动的一种极为特殊的情形。征收属于政府行使行政权.属于行政关系,不属于民事关系,但由于征收是涉及所有权人的所有权丧失的一种方式,是对所有权的限制,同时又是国家取得所有权的一种方式。因此国内外对于征收制度曾长期从民事角度立法,如我国也是在《物权法》中对征收制度作原则规定,而近些年认识到不足,更多地改由行政法规定,对其司法干预亦归类到行政诉讼中,成为《行政诉讼法》修改的重要内容。

       征收导致所有权的丧失,当然对所有权人造成损害。因此,征收虽然是被许可的行为,但都附有严格的法定条件的限制,立法亦是在争论中完成。

      (一)、国外经验的借鉴

       我国财产征收制度在立法时借鉴了发达国家的经验,所以在内容上国内外相差不是太大。例如征收土地,是世界各国政府取得土地的常用办法。在土地私有制国家里,征收土地在形式上与我国有所不同,即表现为一种强制购买权,只有在正常收买无法取得土地时再动用征收权。其特点则与我国法律相似,主要是:

      1、只有为了公共目的,可以征收,非公共目的,不得动用征收权;

        2、必须经过一定的程序,有的还需议会批准;

       3、必须是政府投资或政府投资为主的项目,也有一些教会、学校等建设可以征收土地。

       4、按市价予以补偿。

       由于征收本不属于民法规范,同时征收的情况极为复杂,外国民法通常规定得较为简单,但都原则性地规定了公共利益的目的和公半补偿的内容。如法国规定,任何人不得被强制转让其所有权,但因公用并在事前受公正补偿时,不在此限。意大利规定,不得全部或部分地使任何所有权人丧失所有权,但是,为公共利益的需要,依法宣告征收并且给予合理补偿的情况不在此限。德国基本法规定,剥夺所有权只有为公共福利的目的才能被允许。剥夺所有权只有依照法律或者法律的原因进行,而且该法律对损害赔偿的方式和措施有所规定。该赔偿必须在对公共利益和当事人的利益进行公平地衡量之后确定。对损害赔偿的高低有争议时可以向地方法院提起诉讼。

       (二)、中国征收制度立法花絮

       在我国近二十年来在征收集体所有土地和城乡居民房屋的过程中,侵害群众利益的问题时有发生,矛盾常常激化导致的“血拆”事件引起社会普遍关注,直接推动征收制度的立法进程。

       在《物权法》的制定过程中,对于征收问题的争议主要集中在征收的公共利益目的和征收补偿两个方面。关于公共利益。有人认为,应在物权法中明确界定公共利益的范围,以限制有的地方政府滥用征收权力,侵害群众利益。在立法过程中,曾将“为了公共利益的需要”修改为“为了发展公益事业、维护国家安全等公共利益的需要”,但有关部门和专家认为这样规定仍不清楚。全国人大法律委员会、全国人大常委会法制工作委员会会同国务院法制办、建设部、国土资源部等部门以及专家反复研究,一致认为:在不同领域内,在不同情形下.公共利益是不同的,情况相当复杂,物权法难以对公共利益作出统一一的具体界定,还是分别由土地管理法、城市房地产管理法等单行法律规定较为切合实际。现行有的法律如信托法、测绘法已经对公共利益的范围作了一些具体界定。

       关于征收补偿的问题在物权法制定过程中同样是热点。有人认为,在现实生括中,存在征收土地的补偿标准过低、补偿不到位的问题,侵害群众利益,建议对补偿问题作出具体规定。有人建议规定为“相应补偿”,有人建议规定为“合理补偿”,有人建议规定为“充分补偿”,有人建议规定“根据市场价格予以补偿”。物权法最后没有作明确规定,但规定了保障生活水平和居住条件的保底补偿原则。

       到了2011年的《国有土地上房屋征收与补偿条例》,不仅将过去拆迁中的按“市场估价”改为了不低于市场价,而且还为征收决定的作出设置一整套的程序性规定,有利于公民对征收决定的质疑和提请司法监督。

        四、征收决定司法审查的十三个问题

       行政诉讼对征收决定的审查重点,主要是程序、必要性、目的三个方面。审查视点除了前面介绍的立法意图外,着重是从程序和权限上审查。因为根据宪法和物权法的规定,征收决定的作出必须依照法律规定的程序和权限。2011年1月21日国务院的《国有土地上房屋征收与补偿条例》实施,弥补了国有土地上的房屋征收程序方面的法律空白。我在同年3月就对此归纳了《国有土地上房屋征收与补偿条例》在这方面规定的十二个环节,并公开在博客上。

        经过了五年来司法实践的检验,这十二个环节基本符合实际,并这十二个环节调整为征收决定司法审查的十三个问题,以供读者们参考。

      (一)、对征收范围的确定是否合法?

       建设项目的立项需要选址,选择地址无疑要对拟征收范围内建筑、居民、环境等社情、民情进行调查摸底,进行比较,进行社会稳定、环境、经济等方面的风险评估,从而选择征收成本最低、对被征收人影响最小和公共利益最大的方案,为制定补偿方案提供依据。《国务院关于加强法治政府建设的意见》中规定:“凡是有关经济社会发展和人民群众切身利益的重大政策、重大项目等决策事项,都要进行合法性、合理性、可行性和可控性评估,重点是进行社会稳定、环境、经济等方面的风险评估。建立完善部门论证、专家咨询、公众参与、专业机构测评相结合的风险评估工作机制,通过舆情跟踪、抽样调查、重点走访、会商分析等方式,对决策可能引发的各种风险进行科学预测、综合研判,确定风险等级并制定相应的化解处置预案。要把风险评估结果作为决策的重要依据,未经风险评估的,一律不得作出决策。”

      (二)、是否依法进行了规划审查?

       项目在选址后就要进行规划审查。发现确需征收房屋的各项建设活动,不符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划的应当喊停。如是规划依法可以调整,应按照法定程序变更规划。

       制定国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划,应当广泛征求社会公众意见,经过科学论证。

    (三)、是否纳入计划?

       保障性安居工程建设、旧城区改建,确需征收房屋的应当纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划,方可实施下一步工作。

     (四)、建设项目的立项是否合法?

       既然征收单位、个人的房屋是为了用地,所以用地项目依法立项是第一关。在该项目报请立项前需要进行可行性研究,并根据行政法的比例原则,确定最佳方案。

     ( 五)、是否依法拟定征收补偿方案?

      市、县级人民政府作出征收决定前需要由房屋征收部门拟定征收补偿方案。征收补偿方案应当包括征收方案和补偿方案两方面,具体内容应当有征收的详细理由、如何补偿、补偿的落实等诸多方面。

       (六)、是否进行了征收补偿方案的论证?

       条例规定对于征收补偿方案市、县级人民政府应当组织有关部门论证。有关部门,广义的理解则是实现公共利益有关系的部门都应当参加。比如是一个环境保护项目,那么环保部门则应当参加。是一个教育项目,那么教育部门则应当参加。狭义的理解,则至少是立项、土地、规划等部门必须参加。既然是论证,那么在形式上论证会应当形成论证报告供政府参考。

       (七)、征收补偿方案是否依法征求意见?

       除了论证,条例规定对征收补偿方案应当征求公众意见。征求意见前则应当公布征收补偿方案,至于公布的形式应当以保证公众能知晓。征求意见的期限不少于三十日。

     ( 八)、是否依法修改征收补偿方案?

       修改征收补偿方案有两种情况。一是对征收补偿方案征求公众意见后,市、县级人民政府结合公众意见对征收补偿方案进行修改。修改完成后,市、县级人民政府应当将征求意见的情况和征收补偿方案的修改情况及时公布。公布的内容应当能全面反映征求意见的内容、意见是否采纳、采纳的理由、修改的原因等方面。

       二是举行听证会后的修改。根据条例的规定,在旧城区改建中征收房屋中如果多数被征收人认为征收补偿方案不符合条例的规定要举行听证会,那么市、县级人民政府应当根据听证会的情况修改征收补偿方。

       (九)、是否依法进行了听证?

    依照国务院2010年10月10日通过的建设法治政府的29条规定,在房屋征收过程中,政府的每个涉及公共利益的行政决定都应当举行听证。

       政府的每个涉及他人重大利益的行政决定都应当告知利害关系人有申请听证的权利,如果利害关系人申请,那么就必须组织听证。

       此外,条例在因旧城区改建的房屋征收中,如果多数被征收人认为征收补偿方案不符合本条例的规定,那么市、县级人民政府则应当组织听证会。听证会由被征收人和公众代表参加。被征收人应当是指所有的被征收人,不是被征收人代表。对于公众代表如何产生、听证会如何召开?条例本身没有规定,可以按照住建部的规章《建设行政听证规定》,土地征收决定则按照国土部的听证规定的程序。

     ( 十)、是否依法进行了社会稳定风险评估?

       征收条例第12条规定“市、县级人民政府作出房屋征收决定前,应当按照有关规定进行社会稳定风险评估”。这个进行社会稳定风险评估的规定过去是没有写入法律的。那么评估报告谁来写?有关规定没有明确。实务中很久不是律师来写,而是政府信访局、拆迁办,维稳办等机关来写。但最后他们都不写了,因为不好写。有的地区请律师来写。对此,我是支持的,我认为不论是律师个人来写还是以中介组织来写,肯定比政府机关写要好。

     ( 十一)、是否依法讨论决定?

    如果房屋征收决定涉及的被征收人数量较多,那么作出征收决定前应当经过政府常务会议讨论。不过,数量较多如何把握又是一个需要明确的问题。仅以人数的多少作为是否需要经过政府常务会议讨论是不够的。比如对于一个企业厂房的征收中被征收人仅有一个,但其影响的自然人可能更多。公民的利益要慎重对待,法人、其他组织的利益同样应当慎重对待。然而,如果涉及的被征收人数量较多,而作出征收决定前没有经过政府常务会议讨论则是违法的。反之被征收人数量不多的项目,也要按照领导干部的分工和职务权限,民主决策。   

     ( 十二)征收补偿费用是否落实?

   作出房屋征收决定前,政府对于征收补偿费用应当有所研究,在讨论决定征收时该费用应当足额到位、专户存储、专款专用。

      (十三)、是否依法公告?

      作出房屋征收决定后,要依法公告后,该项房屋征收决定才能生效。至于如何依法公告,请参阅我之前的文章:《送达与公告--行政诉讼法实务谈之三》,这里就不展开再说了。

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