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诉讼代理人与行政诉讼一一《行政诉讼法》实务谈之十八

(2016-01-31 11:02:17)
标签:

行政案件

行政诉讼法

代理人

胜诉率

分类: 行政诉讼法
 
诉讼代理人与行政诉讼一一《行政诉讼法》实务谈之十八
                             诉讼代理人与行政诉讼一一《行政诉讼法》实务谈之十八
        行行有专攻,诉讼有无代理、代理水平高低,效果应该不一样。当事人打官司请诉讼代理人在民商事诉讼已经不是问题,而行政诉讼的实践中这仍然是个问题。这不仅仅是中国文化中落后的“息讼”传统的缘故,更重要的是治国执政者重政策轻法律和司法普遍缺少公正的影响,还有代理人的素质问题。既然行政诉讼效果与依法治国紧密相连,当事人需要代理人代理诉讼,代理人需尽心尽职地履行好代理工作就是时代的要求。对此,研究应该不能落后于实务太远。

       一、诉讼代理人及其法律特征

        从诉讼法上讲,诉讼代理人是指以当事人一方的名义,在法律规定内或者当事人授予的权限范围内代理实施诉讼行为,接受诉讼行为的人。

        第一,无论是民商事(包括刑事附帶民事诉讼)还是行政诉讼,以被代理人名义参加诉讼这个特征是三大诉讼之代理人所共同的首要特征。

       第二,诉讼代理人是以当事人的名义,在一定权限范围内,为当事人而非自己的利益进行诉讼活动,是诉讼代理与民商事代理的区别。

        第三,因代理权的不同可分为法定诉讼代理人和委托诉讼代理人。前者的产生源于法定义务,后者的产生源于诉讼当事人的授权。诉讼代理人代理当事人进行诉讼活动的权限,称为诉讼代理权。超越权限的代理无效。

        第四,诉讼代理人是有诉讼行为能力的人。没有诉讼行为能力的人,不能作为诉讼代理人。在诉讼中,如果诉讼代理人丧失了诉讼行为能力,也就丧失了诉讼代理人的资格。三大诉讼的代理人均有代理资格的门槛,不是任何人都可以从事诉讼代理的。

       第五,诉讼代理的法律后果由被代理人承担,代理人对诉讼胜负不直接承担责任。

       第六,在同一诉讼中,不能代理双方当事人。在诉讼中,双方当事人的利益是对立的。同时为双方当事人的代理人,可能会损害一方当事人的利益。

       二、行政诉讼代理人与其他诉讼参加人在实务中的区别

      作为行政诉讼参与人,需要了解其特征并与其他诉讼参加人相区别,防止在行政诉讼代理实务中发生角色错误。中国律师对此研究并不充分,尤其是行政诉讼法修改后。我在实践中也常遇上一些“万金油”律师犯一些常识性错误,有的以为自己什么都懂还不谦虚,我也只有点到为止。有时在辩论中万不得已产生语言激烈冲突,实在是职责所在。此刻,探讨这个问题亦是为了法治进步。

       第一,行政诉讼代理人与民事诉讼代理人的区别

       二者共同之处是代理的都是诉讼行为,其后果都是导致代理人和被代理人同法院之间诉讼法律关系的发生、变更和消灭。

       二者的区别在于前者参加的是行政诉讼,后者参加的是民(商)事诉讼。二者所代理的案件中的原告、被告和第三人分别以行政诉讼法、民事诉讼法为依据。实务中最大的差别在于民事诉讼“谁主张、谁举证”;而行政诉讼的被告代理人有义务证明被诉行政行为的合法性,并承担主要的举证责任。特别是一些行政行为涉及到专业性强,专门法律、法规、规章、国家标准等规范文件多而深,泛泛而谈说服不了法院,更说服不了对方和自己。

       诉讼代理是“各为其主”,但行政诉讼代理存在化解社会矛盾、防止激化的隐形要求。为此,律师作为行政诉讼代理人特别要注意坚持法律底线,决不做激化矛盾的事。

       第二,行政诉讼代理人与行政代理人的区别

        行政诉讼代理人是行政诉讼参加人,其代理的是行政诉讼行为,而行政代理人代理的是行政行为。从广义上说,后者即行政行为包括了行政机关的诉讼行为,但从狭义上说,行政行为仅仅是由行政机关主导的行为,其代理人有较大的自由裁量权。而行政诉讼行为是在人民法院主持下进行的活动,依据的是行政诉讼法,其代理人必须服从法院的规则,听从合议庭的指挥。

       行政行为依据是行政程序和实体法。行政代理的后果是导致被代理机关与第三人之间行政法律关系的发生、变更和消灭,以实现社会管理的目标。行政诉讼代理的后果是代理人和被代理人与人民法院的有关行政行为导致的诉讼法律关系的发生、变更和消灭,以实现解决行政争议、司法监督行政机关依法行政的目标。

      更重要的是,行政诉讼胜诉率的问题已经引起各方面关注。一旦法院回归司法公正,当前行政诉讼被告代理人的轻松胜诉的好日子将会终结。这一天,迟早会到来。

       第三,行政诉讼代理人与刑事辩护人的区别 

        行政诉讼代理人代理行政案件的原告、被告和第三人基于当事人的委托或者法律的直接规定而产生。职责较为广泛,可以在代理权限范围内实施各种诉讼行为,包括处分当事人的实体权利。虽然行政诉讼代理人在诉讼中不具有独立的诉讼地位一般在法院受理案件之后介入诉讼,开始诉讼代理活动,但由于行政诉讼代理人可以在授权范围内处分被代理人的实体权利,其代理行为可能引起行政诉讼的较大变化如变更诉讼请求、撤诉、调解等。

        刑事辩护人只限于为刑事案件的被告人辩基于被告人的委托或者法院的指定而产生职责较为单一,只能根据事实和法律,提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见。在诉讼中有独立的诉讼地位公诉案件自案件移送检察机关审查起诉之日起辩护人即可介入诉讼(犯罪嫌疑人需要聘请律师提供法律帮助的可在其被侦查机关第一次讯问或者采取了强制措施时提出),自诉案件的被告人有权在法院受理案件后委托辩护人介入诉讼。           第四, 行政诉讼代理人与诉讼代表人的区别

       行政诉讼中的诉讼代表人是由于共同诉讼的原告人数众多,为方便诉讼而依照法律规定由原告推举并接受委托,代表原告参加行政诉讼活动,但其诉讼法律后果由原告承受的的人。

        诉讼代理人与诉讼代表人的区别在于后者是原告的一部分并代表推举其的其他原告享受诉讼权利承担诉讼义务与后果,有权处分原告的部分相关权利,而诉讼代理人只能在授权范围内行使权利,并不直接承担诉讼后果。

       三,行政诉讼代理人的分类及注意事项

       依据《行政诉讼法》的规定,按照代理权限产生的根据不同,可以将行政诉讼的代理人分为法定代理人、委托代理人、被诉行政机关负责人三种。

        第一, 法定代理人

       法定代理人是指根据法律的规定,代替无诉讼能力的公民进行诉讼活动的人。行政诉讼上的法定代理,是为无诉讼能力的当事人设立的一种代理制度。行政诉讼中的法定代理人具有以下特征:

       1.代理权的产生和代理权限的范围必须是基于法律的明确规定。

        2.法定代理人所代理的被代理人,是没有诉讼行为能力的自然人。

       3.法定代理不仅是权利,而且还是一种义务。

     《行政诉讼法》第三十条规定:“没有诉讼能力的公民,由其法定代理人代为诉讼。法定代理人互相推诿代理责任的,由人民法院指定其中一人代为诉讼。被指定的法定代理人不得拒绝”。但是,值得注意的是,人民法院的这种指定代理不是民事诉讼代理制度中的“指定代理”,被指定的人仍然是法定代理人,而不是指定代理人。

       第二,委托代理人

       委托代理人是指基于被代理人的委托授权而发生的诉讼代理活动中,受当事人或法定代理人的委托而代为进行诉讼行为的人。

     《行政诉讼法》第三十一条规定:“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。

        下列人员可以被委托为诉讼代理人:

       (一)律师、基层法律工作者;

       (二)当事人的近亲属或者工作人员;

       (三)当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。

        应当承认,行政诉讼法修改限制了过去较普遍存在的“公民代理”,有利于律师代理的规范与发展。但律师代理行政诉讼原告在一些地区仍受到限制,这是与法治背道而驰的怪现象,需要引起各方面的高度重视。

         第三,被诉行政机关负责人

       被诉行政机关负责人出庭制度是目前执行的十分不到位的法条之一。由此产生的被诉行政机关负责人的法律地位尚有争议的原因是有人认为负责人是法定代表人而非代理人。

       对此,我们认真研究《行政诉讼法》第三条第三款的“被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的,应当委托行政机关相应的工作人员出庭”和最高人民法院相关司法解释明确的“被诉行政机关负责人包括被诉行政机关的正职和副职”的规定,就可以理解这个“负责人”类似于法定代理人而绝非法定代表人。

        需要强调的是,被诉行政机关负责人与法定代理人仅仅是有类似,而并非“法定代理人”。因为二者存在被代理人的不同,前者的被代理人是行政机关,后者的被代理人是无诉讼能力的自然人。

        上面的“被诉行政机关不能出庭”而委托出庭的“行政机关相应的工作人员”属于委托代理人,但范围是有限制的。

        首先,应是被诉行政机关的工作人员,不能是其他单位人员。

        其次,该工作人员应该是在该机关从事相应的工作,不能一问三不知。

        我之所以如此解读,是因为我深知法律设立被诉行政机关负责人出庭制度的初衷是提高解决行政争议的效率,而不是形式主义、走过场。需要重视的是,被告方的代理人不能超过俩人。如果负责人不能出庭,相应的工作人员出庭仍然是委托代理人的地位。

       当下,真正的行政诉讼依然很难,律师担任行政诉讼中原告的代理人更难。有的地方明文禁止本地律师代理行政诉讼的原告。一些地方巧妙地把当地的律师事务所主任全部无偿的聘请(任命)为政府法律顾问,以致当地民众告政府无法就近请律师。有的司法厅局官员甚至干涉律协组织律师学习修改后的行政诉讼法。有的省市律协拟邀请我去讲行政诉讼中的律师实务,请示到司法厅局却挨了批评,理由是“不能让王才亮来鼓动律师告政府”。与此相比较,北京市和山东、山西、安徽、贵州等地的司法厅、局和律师协会要开明的多。

      中国的社会矛盾积重难返,已经不堪重负。从民族发展的大局出发,当下不下大力气解决问题不可!真正的行政诉讼是可选择的主要途径之一。

 

 

 

 

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