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[转载]赌博案件当前的若干问题探讨

(2018-12-13 14:53:27)
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分类: 转载--宪法、行政

赌博案件的若干问题探讨

   赌博作为一种社会丑恶现象,必须予以查禁。长期以来,司法对赌资的认定与处理、赌博罪与非罪、娱乐性赌博与营利性赌博的界限始终存在着模糊认识。这些问题的存在,直接反映为对赌博现象的打击不力。最近,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)的正式实施,为解决集中打击赌博违法犯罪专项行动中暴露出来的突出问题,处理赌博违法犯罪案件提供了明确的法律依据。但是,这一《解释》更多的是针对当前赌博犯罪中出现的新情况,新问题进行法律适用方面的阐释,对办理赌博案件中存在的一些老问题,并没有得到很好的解决,鉴于此,笔者依据有关法律、法规的规定,对办理赌博案件中存在的问题作粗浅的探讨。 


一、关于赌资的认定与处理问题
  赌博案件中赌资的认定与处理问题,一直以来都是违反治安管理行为人申请行政复议、提起行政诉讼的一个热点。究其原因,是因法律上对赌资没有作明确界定,实践中公安机关各行其是,在一定程度上侵害了当事人的合法权益。 

  关于赌资的概念,法律及相关法规没有作出权威性的解释。一般认为,赌资是赌博分子用来进行赌博的钱和物。至于是已经用于赌博的财物或者是还包括准备用于赌博的财物,理论界和实践部门说法不一,主要有三种观点。第一种观点认为:“赌资是指正在用来或准备用来进行赌博输赢的财物。”第二种观点认为:“赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。”第三种观点认为:“赌资的范围,系指赌博者已赢得的财物,即输者已交付给赢者的财物。”第一种观点所提及的“准备用于赌博的财物”,一是在实践中无法界定,没有人能知道参与赌博者到底准备用多少财物或者哪些财物将用于赌博,如某参赌者携带1万元准备用于赌博,他有可能输了500元后就不赌了,也有可能将1万元输光后还赌上其随身携带的手机、摩托车等财物;二是法律没有规定可以处罚行为人思想上准备做的行为,因为“任何人不因思想受处罚”。作为第二种观点中所提的“赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物”,虽比第一种观点中的财物便于界定,但由于这当中的财物也只是属于“正在用来赌博”的财物,至赌博被查处时有的财物还没有用于赌博,属于“未遂”状态。如果对于赌博者依照《刑法》规定予以惩处,对这些财物可以依照《刑法》第64条的规定予以没收(这一观点与解释中关于赌资的界定是一致的);但如果对赌博者依照《治安管理处罚条例》进行处罚,对于此种处于“未遂”状态的财物则不能视为赌资予以没收。因为《条例》只处罚违反治安管理的“既遂”行为,对于违反治安管理的“未遂”、“中止”、“预备”行为,不能构成违反治安管理行为,不能予以处罚;而且对于放置于赌台上的财物,如将不便放置于身上的手机、机动车钥匙等财物置于上赌台是常有的事,我们不能将其视为赌资予以没收。 

  笔者认为第三种观点表述的较为准确,因为该财物已经用于赌博,而且已达到了“所有权”的转移,属于违反治安管理行为人的非法所得。事实上,“赌资”只是传统或习惯上的称谓,《治安管理处罚条例》及相关法律、法规均没有“赌资”这一概念,把“赌资”界定为“赌博者已赢得的财物,即输者已交付给赢者的财物”,完全符合《治安管理处罚条例》第七条所规定的“违反治安管理所得的财物”,其中的“所得”即意味着“所有权已发生转移”。因此,确切的说,在办理赌博类治安案件时,使用“没收赌资”这一概念是不规范的,而应表述为“没收违反治安管理所得财物”。 


二、赌博罪与非罪的界限
  在当今现实工作中,公安机关在查处赌博案件时,一般将赌博行为以违反治安管理行为论处,很少有将赌博案件予以刑事处罚的案例。这其实是对赌博的罪与非罪不能作出很好的区分所导致的。 

  区分赌博的罪与非罪,关键就在于对赌博罪的客观方面予以严格的界定。依照《刑法》第303条规定,赌博罪是“以营利为目的,聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的。……”其客观方面表现为行为人实施了聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的行为。 

  “聚众赌博”是指以公开或秘密的方式,招引、纠集他人进行赌博,本人从中抽头渔利。这种聚众赌博的组织者,俗称“赌头”。赌头可能参与赌博,也可能不参与赌博,但不管其是否参与赌博,不影响本罪的构成。赌头并不限于一人,也可以是几个人,比如几个人经常纠集在一起,或者共同组织赌场,甚至轮流出面招人赌博,给人以一种并没有固定的出面招集的假象。实践中,不论以哪种形式出现,凡是经常纠集、招引他人赌博,从中抽头渔利的,都应视为赌头。 

  聚众赌博中的“聚众”应作何理解,即多少人参与才算是“聚众”?本文认为至少为三人。其实这个理由很简单。根据赌博行为的性质,要进行赌博至少要有两人,那么聚众赌博就应该与两人赌博有区别,否则“聚众赌博”的提法就失去意义,而有区别的最低人数就是三人。 

  “开设赌场”,是指以营利为目的而提供赌博的场所。这种场所既可以由其直接支配,也可以委托他人而间接支配,这里的赌场是指进行赌博的场所以及进行赌博所需的其他设备。这里的场所并不要求是常设的,设备的好坏也在所不问,不以专供赌博之用为必要。行为人供给的赌场是否为公共场所或公众可以出入的场所与本罪无关,即使提供自己的住宅或他人的住宅作他人赌博的场所,只要以营利为目的,也可以构成本罪。而开设赌场的人是否亲临现场,是否直接参与赌博,并不影响本罪的成立。但行为人为参与赌博而提供住宅等场所供自己和他人赌博,或提供牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为,不以赌博罪论处。 

  此外,“以营利为目的,在计算机网络上建立赌博网站,或者为赌博网站担任代理,接受投注的,属于刑法第三百零三条规定的‘开设赌场’”。 

“以赌博为业”,按照1985年9月16日《最高人民法院研究室关于赌博案件两个问题的电话的答复》中指出的“‘以赌博为生活或主要经济来源者’既包括没有正式职业和其他正当收入而以赌博为生的人,也包括那些虽然有职业或其他收入而其经济收入的主要部分来自于赌博活动的人。”对于前一种专事赌博的自然属于“以赌博为业”。对于第二种情况,可以从以下面方面来理解。首先,须长期在业余时间从事经济性的赌博活动。这种长期性和经济性反映出行为人业余行为的主要内容,表明赌博活动在行为人业余生活中已占据主要地位。其次,赌博输赢的金额大大超过行为人正当的经济收入。这足以说明赌博活动在行为人平常业余活动中占据了主导地位,赌博输赢金额成为其生活的主要来源,成为决定其生活水平优劣的物质基础。这两者彼此联系,互相制约,成为“以赌博为业”的赌博犯罪与一般赌博违法行为的区别界限。以赌博为业与前两种行为有很大的不同,前两种行为一般具有一次性,有时根据一次的聚众赌博或开设赌场,就可以认定其是否构成犯罪。而行为人是否以赌博为业,却不能从一、两次的赌博行为中认定,而是要结合考察行为人在相当长时期多次参与赌博的具体情况。如果行为人只是偶尔参与赌博,或其参与赌博的输赢数额明显的低于正当收入,则不能认定为“以赌博为业”。 


三、娱乐性赌博与营利性赌博的区分
  在实际生活中,参与赌博的人员甚多,在查处赌博活动过程中,不能一律将参与赌博者以犯罪行为或者违反治安管理行为论处,还应当认真区分娱乐性赌博与营利性赌博的界限,并分不同情况予以处理。娱乐性赌博是指“不以营利为目的,进行带有少量财物输赢的娱乐活动”。一般来说,对娱乐性赌博,主要是给予批评教育;而对营利性赌博,则应当依照《刑法》和《治安管理处罚条例》的有关规定予以处罚。 

  在实际工作中,区分娱乐性赌博与营利性赌博,主要可以从以下几个方面来进行分析: 

  一是从参与赌博的目的和动机进行分析。一般来说,营利性赌博具有“以营利为目的”的较强的动机与目的,输赢对参与赌博者来说较为重要,通常是赢者开心,输者败兴;而娱乐性赌博中虽然也存在有少量输赢,但其主要还是以娱乐休闲为主,对参与赌博者来说,赢钱并不是其目的,通常一场赌博下来,赢者开心,输者也高兴。 

  二是从参与赌博的对象进行分析。一般来说,营利性赌博的对象不特定,且一般对象间不存在诸如同学、同事、亲属之类的关系;而娱乐性赌博对象之间则往往存在有这种相互之间的亲密关系。 

  三是从赌资的大小进行分析。一般来说,营利性赌博涉及的赌资金额较大,输赢也较大;而娱乐性赌博涉及赌资金额较小,输赢也较小。 

  四是从赌博的时间分析。一般来说,在家庭喜庆之时,重要的节假日里从事一般性赌博应视为娱乐性赌博;对于在其他时间进行赌博的,则应根据具体情况进行分析。 

  五是从赌博的地点分析。一般来说,很多在家庭里进行的赌博属于娱乐性赌博;而到专门的赌博场所或在茶馆、麻将室等公共场所进行赌博或者专门邀约人员到旅馆赌博则一般应视为营利性赌博。 

  六是从赌博的次数进行分析。偶尔参与赌博,涉及赌资不大的,一般属于娱乐性赌博;而经常参与赌博,涉及赌资较大的,则一般应以营利性赌博论处。 

 

 

 

 

赌博案件的若干问题探讨

办理涉赌案件个问题进行分析,并对目前如何解决问题与分歧提出观点 一、开设赌场罪中相关法律问题的探究以前,我国刑法将“以营利为目的,聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业等行为”均以赌博罪定罪量刑,而2006年通过的《刑法修正案(六)》规定,刑法第303条新增一款:“开设赌场的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。”这就将开设赌场罪从赌博罪中分离出来,成为独立的新罪名,并将该行为的最高法定刑从三年提高到十年。增设了开设赌场罪之后,在开设赌场罪与赌博罪之间就产生了许多适用上的问题。(一)赌博罪与开设赌场罪的区别《刑法修正案(六)》出台之前,提供赌场召集赌徒赌博的行为,无论是认定为聚众赌博,还是认定为开设赌场,最后都是定赌博罪,刑期也相同,区分二者的意义并不大。但在《刑法修正案(六)》实施之后,由于赌博罪和开设赌场罪的犯罪构成要件不同,特别是客观方面的表现在罪状上有较大差别,开设赌场罪具有组织犯罪的特征,并且二者刑期差别很大,准确区分这两种行为,才能做到准确定罪量刑。 1、赌博罪。97年《刑法》第303条规定了赌博罪:以营利为目的,聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。从该条规定可以看出,赌博罪具体表现为三种行为方式:一是聚众赌博,二是开设赌场,三是以赌博为业的。开设赌场现已从赌博罪中分离,赌博罪主要表现为聚众赌博和以赌博为业。聚众赌博是指组织、招引多人进行赌博,本人从中抽头渔利。根据最高人民法院和最高人民检察院发布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下称《解释》)的第一条规定,以营利为目的,有下列情形之一的,属于刑法第303条规定的“聚众赌博”:第一,组织3人以上赌博,抽头渔利数额累计5000元以上的;第二,组织3人以上赌博,赌资数额累计5万元以上的;第三,组织3人以上赌博,参赌人数累计20人以上的;第四,组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博,从中收取回扣、介绍费的。该条前三项分别规定了抽头渔利数额、赌资数额和参赌人数三项标准。行为人只要符合上述标准之一,即可认定属于聚众赌博。需要注意的有以下几点:一是该三项标准规定的均是累计数量,凡是未经行政处罚或者刑事处罚,且在违法或者犯罪行为的追诉时效期限内的,均分别累计计算抽头渔利数额、赌资数额以及被组织的参赌人数。根据刑法第八十七条的规定,赌博罪的追诉时效期限是5年。根据治安管理处罚条例第十八条的规定,赌博违法行为的追究时效期限是6个月。就是说,行为人未经处罚的聚众赌博行为在6个月之内再犯的,其抽头渔利数额、赌资数额以及被组织的参赌人数应分别累计计算。累计数量在5年之内达到《解释》规定标准之一的,即构成聚众赌博。二是刑法规定的是聚众赌博,那么每次被组织参与赌博的人数至少应在3人以上,否则不能称之为聚众。在此基础上,才分别累计抽头渔利数额、赌资数额以及被组织的参赌人数。“以赌博为业的”,是指行为人以营利为目的,但每次赌博行为本身并不构成独立的赌博罪,《刑法》将反复实施的赌博行为类型化为一个犯罪构成,必须是反复实施赌博行为才符合“以赌博为业”。 2、开设赌场罪。所谓开设赌场罪,是指为赌博提供场所,设定赌博方式,提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为。因为开设赌场罪和赌博罪中的“以赌博为业”区别较为明显,因而区分开设赌场罪和赌博罪主要就是要正确区分“开设赌场”和“聚众赌博”。目前,实践中关于“开设赌场”的理解主要有以下几种意见。第一种意见认为,“开设赌场”是指开设赌场者同时也是赌博的主持者,在其支配下在某固定场所进行赌博活动。第二种意见认为,“开设赌场”是指行为人提供赌博的场所及赌具,供他人进行赌博,但本人不参与赌博,以收取场地费、用具使用费或抽头获利等方式从中营利的行为。第三种意见认为“开设赌场”是指行为人提供赌博的场所及赌具,并且自己坐庄或者参赌,从中营利的行为。以上几种意见都只考虑到开设赌场行为的一方面或几方面,未对该种行为的性质、特点进行全面的分析。首先应明确何为“赌场”。赌场是指进行公赌博参与者进行赌博的场所以及进行赌博所需的其它设备。其次,所谓“开设”就是在其支配下具备了赌博活动所必备的基本条件,因而能够控制该场所。这种“支配”既可以由其直接支配,也可以委托他人而间接支配。由于聚众赌博也存在赌博场所的问题,因而“开设赌场”中的“赌场”就不仅是指一般的赌博场所,而是指行为人所控制,具有一定的连续性和稳定性,专门用于赌博活动,并且在一定范围内为他人所知晓的地方。 3、区分二罪。区分开设赌场和聚众赌博应综合考虑以下几个方面的因素:(1)赌博场所由谁所有、受谁控制。开设赌场的“赌场”一般是赌场老板自己的场所,包括住房、设置临时场地等,也包括长期租用的场所,关键是可以由其控制。而聚众赌博的场所则包括召集者自己的住所、临时借用的他人住所、棋牌室等娱乐经营场所,甚至是僻静无人之处,多数不能由召集者控制。(2)赌博场所是否相对固定,存续时间是否相对稳定。一般来说,开设赌场有比较固定的场所,因此一般存续时间较长。而聚众赌博地点则并不固定,时间上无稳定性和持续性,一般以次计算,因此,对于经常换地方赌博,或者由参赌者自行确定地点的,应认定为聚众赌博。(3)参赌人员是否相对固定。开设赌场一般是招引不特定多数人参加赌博,参赌人员可能是受到赌场人员邀约,也可能是主动寻找参赌场所。而聚众赌博行为人所召集的对象一般为熟人,且表现为主动邀约。(4)赌博方式由谁设定。开设赌场的赌博方式一般是赌场老板事先布置的并提供骰子。而聚众赌博因具有临时聚合性,赌博方式一般是不确定的,多数由参赌者临时商定。(5)赌具由谁提供。开设赌场的赌具一般是赌场提供,典型的如提供老虎机等专门赌博工具。而聚众赌博的赌具有的由召集者提供,有的则是参赌人员自带。(6)由谁坐庄。开设赌场的如果参与赌博,一般来讲,都是赌场老板或者其专门雇用的人员坐庄,而聚众赌博一般则是轮流坐庄。(二)开设赌场罪量刑适用标准模糊,未体现与赌博罪区分的意义《刑法修正案(六)》及两高《关于执行<刑法>确定罪名的补充规定(三)》将开设赌场罪从赌博罪中单列出来。与旧法条对比,开设赌场罪的量刑更重,对于赌博罪,最高判决3年有期徒刑,而开设赌场罪情节严重的,将被判处三年以上十年以下有期徒刑。这一规定旨在更有针对性地打击日趋严重的赌博犯罪活动,对开设赌场这种有组织、规模大的犯罪行为进行严厉打击。在开设赌场罪中,法律规定了两个量刑幅度,“情节严重”的量刑幅度在三年以上,但对于何种情况属于“情节严重”,目前没有明确的司法解释,法官对“情节严重”的解释和自由裁量权较大,很难避免对行为性质和危害性相近的嫌疑人作出差别较大的判决,从而导致实体上的不公正。由此,为统一对开设赌场罪的量刑适用,法院对开设赌场罪的被告人往往都在三年以下量刑,致使开设赌场罪的量刑在司法实践中与聚众赌博罪的区别不大。这就违背了将开设赌场罪从赌博罪中单列出来予以严厉打击的立法本意。

(三)开设赌场罪中的共犯认定        

实践中,开设赌场的老板一般都会雇用一些赌场工作人员,从事接送、在赌场外望风、维持赌场秩序、记账和资金结算、端茶送水等工作,现有法律及司法解释均未对赌场雇佣人员是否构成开设赌场罪作出明确的规定,这些人不能单独构成开设赌场罪,但能否构成开设赌场罪的共犯呢?一种意见认为应当构成开设赌场罪。从主观方面来看,赌场雇用人员明知赌场老板是开设赌场,而积极为其实施帮助行为,主观犯意符合刑法共同犯罪的规定。赌场雇用人员之所以积极实施帮助行为,其目的也是为了追求非法利益的获取,虽然在名义上是从赌场老板那里获得“工资”、“劳务费”,但实际来源无疑是开设赌场的非法获利。从客观方面看,赌场雇佣人员按分工分别从事接送、望风、记账等“劳务”,与赌场老板的行为构成了组织完善、分工明确的共同犯罪。因此,对于赌场服务人员,应根据其在赌博共同犯罪中的地位、作用的大小,选择与之适应的刑罚幅度。     另一种意见是赌场雇佣人员的行为不构成犯罪。立法本意并不是要追究赌场老板及所有赌场工作人员的刑事责任,一般只追究开设赌场的老板。赌场雇用人员的行为确实对赌场的运转起了一定的作用,但他们并不直接参与赌博分成、承担赌场风险,而只按照约定领取固定工资。无论他发挥的作用有多大,也仅仅是被雇用的人员而已,与其他行业的雇佣人员在本质上并无差别。同时,赌场服务人员的行为相对于开设赌场的犯罪分子的行为而言,其社会危害性更小,从罪责刑相适应原则出发,其行为是违法的,但尚未达到构成犯罪的严重程度,不宜对赌场服务人员以开设赌场罪处理,而他们的行为也不应认定为赌博罪。上述观点各有其道理,但都存在不足之处。第一种意见注意到了刑法总则关于共同犯罪的规定,但如不分情况一律追究赌场雇用人员的刑事责任,无疑打击面过大,过于严厉。第二种意见注意到了刑法第三百零三条本身的规定,即开设赌场势必要雇用一些工作人员,立法本意不是要追究所有赌场工作人员的刑事责任,一般只追究开设赌场的老板。但这种意见忽视了刑法总则关于共同犯罪的规定。有学者提出所谓直接帮助是指对于开设赌场犯罪的发生和发展来说,这种帮助有直接的促进作用,并不是可有可无。依此认为,对于那些没有开设赌场,在赌场组织赌博行为,参与抽头分红的受雇人员,由于他们的帮助行为不具有直接促进作用,一般不应以赌博罪共犯处理,即以犯罪嫌疑人的行为对开设赌场是否为并非可有可无的作用来认定是否构成共犯,这种认定方式欠妥。“并非可有可无”的概念本身就难以界定,具有较强的主观随意性,可操作差。我们认为,认定开设赌场罪的共犯应当严格从法律关于共同犯罪的规定出发,一方面要考虑主观上二者是否有共同的犯罪故意,另一方面考虑客观上是否有提供了与提供资金结算等作用等同的直接帮助行为,并且其行为的社会危害程度是否已经达到需要刑罚处罚的程度。参考两高《解释》第四条关于赌博罪共犯认定的规定,对开设赌场罪中的共犯认定应区分以下几种情形处理:

1、赌场管理人员。对于参与赌场管理、按赌场收人分红或者领取高额固定工资的管理人员,典型的如主持赌局、负责抽水、负责赌场财务、资金管理的人员,应以开设赌场罪的共犯追究刑事责任。参考赌博罪中列举的共犯直接帮助的行为方式:“提供基金、计算机网络、通讯、费用、结算的直接帮助”,可以认定,在赌场中负责抽水以及负责财务、会计等与资金管理有关的人员属于赌场中直接接触资金的人,必然是赌场的核心成员,为赌场盈利提供了直接帮助,在赌场运营活动中所起作用较大,应认定为共犯。

 2、单纯的服务工作人员。对于从事端茶送水等单纯服务工作以及仅帮赌场拉客的赌场雇用人员,不应追究刑事责任。这些人员提供的只是一种劳务行为,虽然他们的这种行为是违法的,但其危害性并没有达到刑法所要求的严重程度,可以按照治安管理处罚法的有关规定进行处罚。另一方面,开设赌场罪的案件,其特点是涉案人数众多,案件情况和证据繁琐混乱,办案时间比其他类型案件更长,如果将这类情节显著轻微的人员也认定为犯罪,其被羁押的时间可能比最终被判处的刑罚时间更长。因此,对这部分人员只进行行政处罚是宽严相济的体现。

 3、望风、看场人员。对负责望风、看场的人。虽然有意见认为负责望风的行为人与发牌的人一样只是属于拿固定工资的劳务人员,情节较为轻微,不宜认定为开设赌场罪的共犯。但这种意见忽略了望风、看场的人员与发牌等单纯劳务行为人的区别。开设赌场是一种刑法所禁止的严重违法行为,望风、看场等行为是安全开设赌场的暴力支持手段,行为人以暴力手段维护赌场的秩序,甚至以暴力为后盾对抗国家机关的查处,情节严重,主观恶性大,当然应当认定为共犯,并且负责望风、看场的多是一些社会不安定分子,其本身就很可能对社会造成安全隐患。

 4、从事与赌博直接相关工作的人员。对于具体从事发牌坐庄、兑换筹码、接送赌徒等与赌博直接相关的工作的,这类行为应根据具体情况区分处理。如果按赌场收入分红或者领取高额固定工资的,或者长期从事前述工作,主观犯意符合刑法共同犯罪的规定,情节严重的,应以开设赌场罪的共犯追究刑事责任,否则可不追究刑事责任而予以治安处罚。在追究刑事责任的人员里,为了体现罪刑相适应的原则,法院应考虑赌场雇佣人员由于角色不同所起到的作用大小不同,在量刑上予以区别对待,对起次要或较小作用、情节相对轻微的可适用拘役、罚金等刑罚处罚方式,同时也有利于罪犯的改造。

(四)在赌场放高利贷的行为定性

实践中,对于在赌场放高利贷的行为应当如何定性,行为是否构成犯罪以及构成何种犯罪。第一种意见认为,在赌场放高利贷的行为属于正常经济交往。理由是:为参赌人员提供资金,是双方自愿的民间借贷行为,属平等主体间的一种正常经济交往。该行为既不属于聚众赌博或者以赌博为业,也不属于开设赌场,既然法无明文规定不为罪,那么此种行为不构成犯罪。第二种意见认为,该行为属于非法经营。理由是:其违反金融法规,非法从事人民币经营业务,以高息发放借贷,严重扰乱市场经济秩序,符合非法经营罪的罪状,应以非法经营罪定罪处罚。第三种意见认为,在赌场给赌徒放高利贷的行为,客观上为赌徒提供赌资,使开设赌场的活动得以持续,属于开设赌场的帮助犯,同时使赌博规模扩大,社会危害性进一步增强,应以开设赌场罪处罚。我们认为,公民之间单纯的借贷关系,即使收取高额利息,一般不构成犯罪,但如果明知他人借款是用于违法犯罪活动而给予借款,甚至借机收取高额利息,则有可能构成违法犯罪行为的帮助犯。《解释》第四条明确规定:“明知他人实施赌博犯罪活动,而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的,以赌博罪的共犯论处”。尽管《刑法修正案(六)》对开设赌场行为进行了单独规定,但该解释第四条可以作为认定开设赌场罪共犯的参考依据。换言之,明知他人实施开设赌场犯罪活动,而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的,应以开设赌场犯罪的共犯论处。实践中,认定行为人构成开设赌场罪的共犯一是必须有共同的开设赌场犯罪故意,即要有证据证明行为人明知他人在实施开设赌场犯罪。二是行为人必须提供了资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助。具体到在赌场放高利贷的行为,主要有两种情况:一种是明知他人借款是用于开设赌场而向其发放借款,收取高额利息。这种情况完全符合《解释》第四条的规定,可以认定为开设赌场犯罪的共犯。另一种是向赌徒发放借款,收取高额利息。对于这种情况则要区分情况处理。在赌场向赌徒发放高利贷有三种情形:一是赌场老板自己或者雇用专人在赌场向赌徒发放借款,收取高额利息,这种情形是赌场老板最大限度赚取赌徒钱财的手段,属于开设赌场行为方式之一,可作为开设赌场罪的从重处罚情节。二是行为人明知他人开设赌场,主动与赌场老板或者管理人员联系同意后,在赌场向赌徒发放借款,收取高额利息。这种情形属于行为人与开设赌场犯罪者事前或者事中通谋,可认定为开设赌场犯罪的共犯。三、是行为人自行到赌场向赌徒发放借款,收取高额利息。此种情形不能认定行为人与开设赌场犯罪者事前或者事中通谋,所以,虽然该行为客观上使赌博活动时间延长,赌注提高,规模扩大,社会危害性进一步增强,但由于赌徒的参赌行为多数只是属于违法,一般不构成犯罪(以赌博为业的除外),故不应将该种情形认定为开设赌场犯罪的共犯。二、赌博罪中两个问题的分析(一)应严格依据赌博罪的犯罪主体和主观方面的要求对聚众赌博人员进行定性按照法律规定,对于聚众赌博的,只有组织者或者首要分子才能成为赌博罪的犯罪主体,其他参加人不能构成本罪;对于以“赌博为业”的,要求是反复参与赌博从而形成一种习癖的人才能成为赌博罪的主体。赌博罪的主观方面是故意并且要具有营利的目的,也就是说聚众赌博或者一贯参加赌博的行为是为了获取钱财,而不是为了消遣娱乐。抽头渔利、收取回扣或者介绍费而聚众赌博的,以赌博所得作为收获收入或者主要来源的,都可以认定为以营利为目的。有无以营利为目的决定了行为人是否构成赌博罪,是区别赌博罪与非罪的关键。公安机关在进行清赌行动、对赌博犯罪进行严打的过程中盲目追求呈捕率,肆意扩大打击范围,将危害性未严重到需要科以刑罚的人员也都纳入刑事打击范围,无论是否是组织者或者首要分子,也不区分是营利还是娱乐为目的,只要在赌博现场的,一律先以赌博罪刑事拘留。这样的做法与立法本意相悖,同时警察权的过分扩张,必将对公民的权利造成损害。我国对于一般违法、未构成犯罪的行为,有治安管理处罚法等予以行政处罚。如《中华人民共和国治安管理处罚条例》第三十二条规定,严厉禁止赌博或者为赌博提供条件的……有上述行为之一的,处十五日以下拘留,可以单处或者并处三千元以下罚款;或者依照规定实行劳动教养;构成犯罪的,依法追究刑事责任。可见,对于聚众赌博的人员,并非都认定为犯罪,情节不严重的处以行政处罚即可。《解释》第9条规定将群众带少量彩头的娱乐活动排除在赌博行为之外。但在实践中,却难以在娱乐活动与赌博之间划一条清晰的界限。首先对何为“少量财物”存在认识上的模糊,少量彩头的数目究竟是多少?寓赌于乐是否就是娱乐?长期以此为乐还是传统节日偶尔为之?诸如此类的问题一直困扰着执法者。《赌博解释》最后一条规定“提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为不以赌博论处”,若提供棋牌室等娱乐场所者明知他人在参与赌博活动而收取服务费用的行为如何处理?并且何谓“正常的场所和服务费用”也没有一个界定标准。但既然司法解释对此作出明确规定,作为执法者,在执法过程中就应当严格审查把关。在当前部分地方警察权被滥用的情况,严格区分赌博与娱乐活动,对防止警察权的过分扩张,防止赌博罪打击面的扩大化而侵犯群众的权利,具有积极意义。(二)赌资的认定与处理 1、对赌资范围如何认定存在分歧。关于赌资的概念,法律及相关法规没有作出权威性的解释。一般认为,赌资是赌博分子用来进行赌博的钱和物。至于是已经用于赌博的财物或者是还包括准备用于赌博的财物,理论界和实践部门说法不一,主要有四种观点。第一种观点认为应以身上携带的所有钱财为赌资,这是一种犯意的推定。一方面由于无法查明已经用作赌博的数额,另一方面,作为一个参赌者,推定其会将身上的钱财都用于赌博是一种合理的推定。但这种推定是在无法排除可能性的情况下作出的推定,而且还是对嫌疑人不利的推定,这不符合疑点利益归于犯罪嫌疑人的原则。《解释》第八条规定,赌资包括三种形式的款物,即赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物。根据这一规定,认定赌资应当依据已经发生的客观事实,而不能以主观猜测进行推定,因而应当仅认定能够证明的参赌者已用来赌博的钱财为赌资,除此之外的款物,例如行为人随身携带的尚未用作赌注或者换取筹码的现金、财物、信用卡内的其他资金等,则不能视为赌资。第二种观点认为:赌资是指正在用来或准备用来进行赌博输赢的财物。这种观点所提及的“准备用于赌博的财物”,一则在实践中无法界定,没有人能知道参与赌博者到底准备用多少财物或者哪些财物将用于赌博,二则法律没有规定可以处罚行为人思想上准备做的行为。第三种观点认为:赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。第二种观点中所提的“赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物”,虽比第一种观点中的财物便于界定,但由于这当中的财物也只是属于“正在用来赌博”的财物,至赌博被查处时有的财物还没有用于赌博,属于“未遂”状态。对此类财物是否认定为赌资不好确认。而且对于放置于赌台上的财物,如将不便放置于身上的手机等财物置于上赌台是常有的事,我们不能将其视为赌资予以没收。第四种观点认为:赌资的范围,系指赌博者已赢得的财物,即输者已交付给赢者的财物。

依据《刑法》第303条规定:“以营利为目的,聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。”可见,赌博罪是指以营利为目的,聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的行为。但并非所有参赌人员都构成犯罪,一般参与者是属于违法行为。所谓聚众赌博,是指以公开或秘密的方式,为赌博活动提供场所、赌具,组织、招引他人参加赌博,本人从中抽头渔利。这种人俗称“赌头”,赌头本人不一定直接参加赌博。[1]《解释》第1条规定:“以营利为目的,有下列情形之一的,属于刑法第三百零三条规定的‘聚众赌博’:(一)组织3人以上赌博,抽头渔利数额累计达到5000元以上的;(二)组织3人以上赌博,赌资数额累计达到5万元以上的;(三)组织3人以上赌博,参赌人数累计达到20人以上的;(四)组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博,从中收取回扣、介绍费的。”该条前三项分别规定了抽头渔利数额、赌资数额和参赌人数三项硬标准。行为人只要符合上述标准其中之一,即可认定属于聚众赌博。但是需要注意的是:(1)该三项标准规定的均是累计数量,凡是未经行政处罚或者刑事处罚,且在违法或者犯罪行为的追诉时效期限内的,均应分别累计计算抽头渔利数额、赌资数额以及被组织的参赌人数。根据《刑法》第87条、第303条的规定,赌博罪的追诉时效期限是5年。又根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第22条的规定,赌博违法行为的追究时效期限是6个月。换言之,行为人未经处罚的聚众赌博行为在6个月之内再犯的,其抽头渔利、赌资数额以及被组织的参赌人数应分别累计计算。累计数量在5年之内达到《解释》规定标准之一的,即构成聚众赌博。(2)每次被组织参与赌博的人数至少应该为3人以上,否则不能称之为聚众。且必须在此基础上,才能分别累计计算抽头渔利数额、赌资数额以及被组织的参赌人数。(3)本条第(三)项规定了20人的参赌人数,指的是不同的个人,而非参赌人员达到20人次以上。如果行为人一次即组织20人以上赌博,又亲自参与赌博的,就可认定构成聚众赌博。(4)《解释》没有规定抽头渔利数额、赌资数额和被组织参赌人数的幅度问题,也就是说全国没有规定

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