梁智写给一个没有被教好劳动合同法的学生的信

这位同学:

    很荣幸被你提及！对于劳动合同法的认识是容许有一个过程，也容许有一个学习的过程，更可以进行辩论。即便是你所讲的 “斗胆向您提出了不同意见。” 也不算为过。但是，你不应该在自己没有弄懂之前，就信口乱讲。

首先，作为一名律师，应该比普通百姓，对于法律的一些基本概念，更加有所掌握、有所知晓。对于什么是劳动合同终止，这个法律的一般性概念，你都没掌握，看来作为老师，这也许是我的失职，现在，应该好好地为你补一补课了。

   “劳动合同终止”就是指：用人单位与劳动者双方约定的劳动合同期满或者出现了一些法定终止的事由，而完结劳动合同双方主体此前对权力和义务的约定。

“劳动合同的续签”是指：用人单位与劳动者双方，约定了双方劳动方面的权利和义务的前一个劳动合同终止后，经过平等协商，或者依照法律规定，而又重新约定双方权利和义务的新的劳动合同。

    否则，劳动合同法就没有必要在其要求用人单位有下列情形之一的，就要与劳动者订立无固定期限劳动合同。对此，第十四条第二款第三项明确规定：“连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法，第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”在这里，连续订立两次固定期限劳动合同，说这就是，虽然两次固定期限劳动合同是连续，它也不能作为用人单位与劳动者是订立了一次劳动合同。（待续）

   “本人认为，固定期限劳动合同续订时，不属于劳动合同终止，无需对劳动者经济补偿，只有在劳动合同解除或依法终止时才可能需要经济补偿。”

   这位同学，你看你怎么能说出这样的话？这不显得太没水准了吗。启发你一下，如果按照你上述的理解，只要劳动合同续订，就不属于劳动合同终止，那么，劳动合同法还规定劳动合同终止干嘛？现在的很多用人单位，还用得着去刻意规避连续订立两次固定期限劳动合同，而又与劳动者订立无固定期限劳动合同吗？因为按照你的说法，只要用人单位与劳动者续订固定期限劳动合同，就不属于劳动合同终止，那么就是用人单位始终与劳动者订立了一次固定期限劳动合同。这样，用人单位根本就不需要与劳动者，在连续订立两次固定期限劳动合同之后，在劳动者没有第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形时，第三次续订，就必须与劳动者订立无固定期限劳动合同。在这里，要么你是把立法者、用人单位的智商贬低到了零；要么你就是根本没有读懂这些文字。

    我想这位同学你作为律师，不应该连这样简单的文字都读不懂。或许你是要修改法律！因为，要是按照你理解，只要是用人单位与劳动者连续续订劳动合同，就不存在一次或者两次，直至N次续订的情况，也就是说，用人单位永远不会发生与劳动者连续订立固定期限劳动合同的情况，因为他们在连续续订的过程当中，只有签订了一次劳动合同，一直到用人单位和劳动者永远分手，才能叫劳动合同终止。只签订一次劳动合同，就不会因为“连续”两次订立固定期限劳动合同的情形，关于用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同的这一规定的情形永远不会出现！如果按照你这样的说法，立法者就没有智商可言。或者，在你的这种“理解”之下，用人单位连续两次与劳动者订立固定期限劳动合同，中间没有停止，两个合同由于发生了续订的情况，就应视为是一个劳动合同。（待续）

    那么，你把你在学校里面学到的，或者去应付律师资格考试（司法考试）应当学到的，关于什么是一个完整的合同期限以及合同终止的相关知识都丢到哪里去了？！学习法律的时候，你的老师有没有告诉你，或者说自学法律的时候是不是知道：当事人就有关双方权利和义务的约定是从订立开始、到终止时结束。这也叫合同期限。“固定期限劳动合同续订时，不属于劳动合同终止”，就等于要求用人单位，在与劳动者从开始订立劳动合同到你所认为的所谓的劳动合同终止这么一个期限的劳动合同结束后，根据劳动合同法第十四条第二款第三项的规定，就要与劳动者订立无固定期限合同。这样，就被你修改成了：用人单位与劳动者订立一次固定期限劳动合同终止之后，就必须与劳动者订立无固定期限劳动合同。这样，就不是简简单单地修改法律了，而是在制定法律，或者说是你在立法。

关于对劳动合同法第四十六条的理解，如果你在我泰州上课的时候没听清楚，我现在再重复给你讲一遍。

    劳动合同法第四十六规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；”劳动合同法第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；”（待续）

    在这里，出现了劳动合同期满这一情形，除了用人单位维持或者提高劳动合同约定条件要与劳动者续订劳动合同，而劳动者不同意续订，用人单位无须支付经济补偿金之外，劳动者都应当获得经济补偿。包括，用人单位降低劳动合同约定条件，劳动者不愿意续订，应当支付补偿金；包括：用人单位降低劳动合同约定条件，劳动者与续订，应当支付经济补偿金；包括用人单位维持或者提高劳动合同约定条件，劳动者同意续订，应当支付经济补偿金。再重复一遍，该条规定的，用人单位无须支付经济补偿金的情况是：用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订。这是劳动合同终止时用人单位应当支付给劳动者经济补偿金的唯一的排除条款。

    在学校里上课时，我这个人向来是欢迎同学们在课堂上积极发言的。但是，对于这次在给泰州市律师和公证员进行劳动合法讲解的过程中，我是把自己当作与泰州市的律师同仁们一样的一名律师，抱着和大家来共同学习劳动合同法的态度来进行的这次讲座的。我也始终都表达了愿意和大家共同切磋、探讨、辩论的共同学习的态度。然而，你应该注意到，由于你多次站起来求教、发言，占用了其他律师发言和提问的时间，使得一些律师同仁没能把自己在实际工作当中遇到的一些不解的问题拿出来与我讨论、研究，已经引起了他们的不满（有现场录像为证）。在你请我点拨、指导你对劳动合同法第四十六条和第四十七条理解的是否正确的时候，很多同仁都明显地表示出不耐烦，已经发出不满的声音的情况下，我在为你重复地讲解了这两个法条的含义之后，为了顾全你的面子，还特意的表扬了你，说：“这个律师这一点提得问题，还是很好的，真是给我提了一个醒。劳动合同法第四十七条规定的，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限作为计算标准的时候，存在着不是很周延的问题。”因为，劳动合同法把劳动者工作年限作为补偿的标准，只是考虑到了过去的规定，考虑到了年限，而没有考虑到第四十六条规定的劳动合同终止时支付了经济补偿金后，续签的劳动合同的解除或者终止时，已经支付完前一个劳动合同制期限内的劳动者在用人单位工作的年限相对应的经济补偿，再按照劳动者在本单位工作的年限作为标准进行补偿，存在重复补偿的问题。（待续）

所以，我在表扬了你的同时，也表示劳动合同法立法时存在一些疏漏。但是可以告诉你，任何立法，都不可能一点疏漏也没有。但是，这不应该成为你拿着这一点疏漏，而去误读、误解劳动合同法的理由，或者倒过来推定：“固定期限劳动合同续订时，不属于劳动合同终止，无需对劳动者经济补偿，只有在劳动合同解除或依法终止时才可能需要经济补偿。”的资本。

    接下来，是不是还要请我来给你讲一讲劳动合同法的立法情况？

劳动合同法的立法过程中，是参考了劳动法、工会法等相关的劳动法律，以及国务院、劳动部和其他部门出台的行政法规和部门规章，并且，为了完善和修正这些法律规范当中存在的漏洞和错误而制定的。有关经济补偿金的规定，劳动合同法就是沿用了劳动法和劳动部的部门规章当中的部分表述，并且突破了劳动法的规定。因为，劳动法对于经济补偿只是在其第二十八条规定了解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。而具体标准是劳动部1994年481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》中第五条做出了如下规定的：经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。在第六、第七、第八、第九条当中，经济补偿金的标准，也都使用了“在本单位工作的时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金。”（待续）

    这样的表述。劳动合同法在制定过程中，既沿用了过去劳动方面的法律和行政法规，以及部门规章的规定，将经济补偿的标准规定为：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每晚一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。”又进行了多处的突破性的细致规定。比如，（劳动者在本单位工作的年限）不满六个月的，向劳动者支付当月工资的经济补偿。而且取消了“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。”以及，“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位工作的年限，工作时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。”的规定。此外，还对高收入劳动者的经济补偿作出了限制规定。

    劳动合同法存在的这个疏漏，是必须通过国家的最高立法机关，依照法定程序进行修改和完善的，但绝不是你能够拿它去推翻劳动合同法第四十六条之规定的工具！

    至于，你以“梁智主任，这本无需争论”为题，在你的博客里，对我有一些不敬或者是污蔑之词，看在我们还有两天的师生之谊，我可以暂时原谅你。因为我现在还不认为你是在自命不凡、哗众取宠。另外，说到“本无需争论”，你是不是想显示得自己很霸道，很权威？可以直言不讳地告诉你，我不屑和你争论，你还是好好潜下心来，好好读读劳动合同法吧。因为没有一点争论的基础，我也没有时间和你“争”什么、“论”什么。但是，我在此还是善意地提醒你，请你在任何场合下都要记住：要尊重人，不要妄想借所谓的“论辩”、“探讨”之名，来故意抬高自己，达到傍人出名的目的。在此特别提醒你：你这样误读了劳动合同法之后，再去误导你的客户及当事人，或者其他社会公众，会影响你个人或者我们整个律师的社会形象！请你自重！（全文结束）

                           想教好而没能教好劳动合同法的你的老师： 梁 智

后附：

梁智主任，这本无需争论

   很荣幸在2008年春节后有机会聆听了您在泰州市律师、公证员培训班上进行的《劳动合同法》讲座。梁智主任作为律师同行，以劳动法专家著称。据称，在《劳动合同法》颁布后，梁智主任在全国已进行了百场以上的巡回宣讲。

   梁智主任讲座的特点之一是欢迎互动，虽然机会不多，但我还是争取到了几次。当然不乏释疑解惑。但是，印象最深的倒是一次像梁智主任在足球场上自摆乌龙。

   您在宣传对《劳动合同法》的研究成果时，提出了一个的观点。您认为，对于用人单位来说，签订无固定期限劳动合同比签订固定期限劳动合同更有利。理由是，依据《劳动合同法》第四十六条第五项和第四十四条第一项的规定，固定期限劳动合同在到期后续订，前一份劳动合同属于期满而终止，用人单位应当给予劳动者经济补偿（除用人单位维护或提高条件，劳动者不同意续订外）。而无固定期限劳动合同，即使劳动关系已经建立很长时间，用人单位在找到劳动者严重违纪事实后，与劳动者解除劳动合同，免于经济补偿。

   对于您的这一研究成果，本人十分诧异，斗胆向您提出了不同意见。本人认为，固定期限劳动合同续订时，不属于劳动合同终止，无需对劳动者经济补偿，只有在劳动合同解除或依法终止时才可能需要经济补偿。否则，《劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限”每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付的规定如何解释？不知是您真的不明白，还是认为本人的意见有损您的学识权威，竟然提出《劳动合同法》第四十七条的用词是立法者的疏漏。

   对于我们双方的观点，本人认为在场的业界同仁应该作出了自己的判断。但是您的解释可能把自己都解释糊涂了。当然，这不奇怪，谁能保证自己总是对的，何况这《劳动合同法》也才颁布了几个月。

也许本人的观点就是错的，也许与您争辩又有些不敬，但是，您能在“超级律师大辩论”公开论辩，一定是乐于接受挑战的人。

如果您认为有必要让受众最终明白您的观点，我们可以对此继续进行探讨。