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“外滩地王案”一审判决评述与商榷

(2013-06-09 16:17:57)
标签:

外滩地王案

复星

soho

股东优先购买权

以合法形式掩盖非法目

分类: 法律技术学

“外滩地王案”一审判决评述与商榷

 

/胡玮

  

在吸引了足够的关注与争议后,复星与SOHO中国、绿城中国、上海证大相关连公司的“股权转让合同纠纷案”一审于4月底宣判(媒体称“外滩地王案”)。在“股东优先购买权”、“以合法形式掩盖非法目的”这些理由下,一审判决SOHO旗下的关连公司受让两家绿城中国和上海证大下属关连公司的全额股份(因这两家公司合计占外滩8-1项目地块项目公司50%的股份,SOHO中国通过受让这两家共50%控股公司的全额股份,从而间接获得外滩8-1地块项目公司50%股权控制权)所涉及的股权转让协议全部无效。

 

笔者认为,一审判决援引的“股东优先购买权”、“以合法形式掩盖非法目的”两大判决理由大可商榷,而本案恰好也是检视这两个概念的绝妙案例。

 

 

一、“股东优先购买权”的保护范围和公司法的价值平衡

 

为了便于说清楚问题,本案的基本模型可以简化成:A公司由甲、乙两个公司作为股东共同投资设立,甲、乙各占50%股份。丙是乙公司的100%全额股东。现丁与丙交易,丁从丙处受让丙对乙公司的100%股权,从而丁成为乙公司的全额股东,丁也同时成为了乙公司的实际控制人,乙公司仍是A公司50%股权的股东。问题来了:丙和丁之间对乙公司100%股权的交易行为侵犯了甲公司对乙公司名下A公司50%股权的“股东优先购买权”吗?

(注:这里的A公司相当于外滩8-1地块项目公司;甲公司相当于复星;乙公司相当于绿城和证大的下属子公司;丙公司相当于绿城和证大;丁公司相当于SOHO的下属子公司)

 

笔者不同意该案一审判决认为的复星的“股东优先购买权”受到了侵犯,这首先是对“股东优先购买权”概念、尤其是其保护范围的错误认识。

 

有限责任公司具有“人合性”,这对公司的健康经营具有稳定剂的作用,这个道理没有错,也因此才有“股东优先购买权”的制度设计。但这一制度也是以牺牲欲交易股权的股东部分交易自由为代价;而股权交易又将涉及潜在的第三人,所以又可能影响交易安全。——交易自由和交易安全同样是现代商业社会重要的基本价值,他们决定商业的活性。因此,要实现这些可能冲突的各种利益之间的价值平衡,法律就不能只选择性地绝对性地保护某一种价值而完全忽略另一些价值,因此其他价值的“牺牲”就不能过分,故,要保护“股东优先购买权”,首先必须界定其范围。

 

股权本身具有财产收益性,同时具有体现对公司控制权能的“人身”属性。这两种权能的区别在于:前者可以直接通过成为公司的名义股东而实现,而后者,情况就复杂了,公司登记簿上的名义股东很多情况下未必是其名下股权所包含的对公司事务参与权能的实际掌控者,这种分离的情形在无论是自然人做股东还是公司做股东的场合都有可能出现。

 

那么,和本案相关的核心问题其实是:法定受保护的“股东优先购买权”的权利界限在哪里?它可能包括限制其他股东的实际控制权的更迭吗? 再具体一点,在股东是公司的时候,可能包括限制该股东公司自己的股权变动吗?

 

笔者的答案是:不可能。

 

首先,如果认为“股东优先购买权”可以包括对股东实际控制权、股东公司自身股权变动的限制,这将完全偏出法条的文义:现行《公司法》第72条对有限责任公司“股东优先购买权”具体程序的规定显然只及于名义股东的更迭,再怎么扩大解释都不可能理解出限制股东的实际控制人,或者限制股东公司自身股权变动的意思。因为“股东优先购买权”是一个具体的制度,是具体的“规则”,而不是模糊的“原则”;如果当股东是一家公司时,要限制该公司实际控制人、股权变动,必然要重新设计一套具体的新规则和程序,但现在并没有这样的制度、程序来限制,无章可循。现行法律对“股东优先购买权”的保护显然并没有扩展到那么远的程度。这是规则“有”和“没有”的区别,而事实是:没有。因此,现有法律对“股东优先购买权”规则的设计已构成了该权利保护范围的边界。

 

公司法作为私法,一个基本原则是:法无禁止即可为。那么在没有法律禁止或限制的前提下,相关的交易就是可行的,不违法。

 

也许有人会争辩如果对此不作限制,对享有优先购买权的股东保护会有所不周,但这种争辩也未免杞人忧天。“私法自治”是民商法的基本价值取向,真实的生活是如此丰富浩瀚,法律本来就没有必要、也没有可能去面面俱到规定人们的交易和生活,这样反而会扼杀社会的活力。公司法并非是解决公司治理和交易的唯一途径。公司法律的很多问题都是交由公司自治的,应由当事人相互之间自己来解决。每个人都是自身权益的最佳裁判者,也都应当对自己负责。公司的投资者应当根据商业行为的特性,在公司法骨架之上为相互之间的合作和交易添加血肉,用自订的契约来规范相互间权利义务的特殊安排,以避免交易风险和保护自身权益。

 

但至少根据一审的判决书中所展现的证据,并无针对外滩8-1地块项目公司的股东之间对于股东公司实际控制人、自身股权变动的明确限制协议;而且一审判决认为复星公司股东优先购买权受侵犯的依据还是公司法而不是各方的特别约定,但如前述,公司法对“股东优先购买权”的保护并没有这样广。

 

如果把复星念兹在兹的早先各方承诺不退出的合作协议作为限制条款,这将极为牵强,首先,内容含糊不明确;其次外滩项目公司后来的章程也没有这方面内容;最后,SOHO一方也否认知晓该协议——我们还可以就此讨论下一个问题:假设在有协议限制的情况下,协议中的一方与第三人签订的相关交易协议是否有效?这里涉及的则是股东权益保护和社会交易安全这两种价值的平衡。根据现行《合同法》,这将取决于第三人是否“善意”(注:即不知情),如果不能证明该第三人是“恶意”(即明知交易对象不能和其交易而依然交易),则法律将优先保护善意第三人,亦即优先保护社会交易安全价值,相关交易将被认为有效。

 

值得注意的是,一审判决已经明确了相关的股权转让协议之所以无效是因为违反了《公司法》第72条(注:即股东优先购买权的规定),没有把违反投资各方的合作协议作为导致股权交易无效的依据。而另一方面,对于SOHO一方在和绿城、证大的相关股权交易中是否“善意”,一审判决未作判断(判决书中也没有看到这方面的证据),仅仅判定绿城和证大是“恶意”的,但协议是双方签的,仅有一方恶意是不符合“恶意串通”的条件(“恶意串通”可导致协议无效)的。

 

总结以上,复星在本案中主张的要限制其他股东公司实际控制人、股东的变化来保护自己的“股东优先购买权”并无法律依据;退而求其次,要主张有限制性协议、存在“恶意串通”同样也缺乏依据,这个案子对于复星其实是一个相当之“弱”的案子。而一审判决最终援引的是相关股权交易违反《公司法》对“股东优先购买权”的规定,不能不说是对“股东优先购买权”的错误解读,如果法律要如此高标准保护“股东优先购买权”,那么法律自己会设置规则,但现在没有,这是立法的权力而非司法可执之权柄,本案的一审已逾越了其裁判权的界限,其实是判决了相关协议因为违反了一个根本不存在的法律而无效。

 

本案的一审如果形成判例将是很糟糕的,这意味着以后一个公司如果成为其他公司的股东,那么其自身的股权变动、实际控制人更迭都要受到没有法律依据的不确定的限制或禁止——因为这都可能侵犯“股东优先购买权”?这现实吗?

 

退一步来说,按照上海高院公开的司法意见,对于那些因为没有履行股东优先购买权程序而直接侵权的股权交易行为,也明确一般不会仅因此而确认涉及第三人的交易无效。这应该是出于保护社会交易安全的考虑;而本案一审体现出的这种价值取向的突然转身——并且还是在没有法律依据的情况下——使司法在这里丧失了可预测性和一贯性,这也是一审判决又一个让人唏嘘之处。

 

 

二、一审对“以合法形式掩盖非法目的”的错误适用

 

民法中这条使民事法律行为无效的理由多用在同一个法律行为本身的形式和实质(目的)相背离的情况。“形式”和“目的”的讨论范围应是针对同一个法律行为,但在复星和SOHO案中,SOHO子公司和外滩8-1地块项目公司的股东公司之间针对股东公司自身股权的交易,形式上是股权转让,实质目的也是股权转让,形式与目的、效果同一,并不背离,都不违法。至于SOHO旗下的子公司获得绿城、证大旗下子公司的全额转让股权以后,进而可以获得这些公司对外滩8-1地块项目公司的控制权,这是后面的事了,不是之前的股权转让行为的直接目的(这个法律行为本身的目的是获得转让的股权,这是合法的),因此不是“以合法形式掩盖非法目的”这一规则里作为评判对象的“目的”,不同的概念,错位了。

 

举个例子就可以一目了然:张三要杀李四,去商店买了一把菜刀,后来拿着这把菜刀实施犯罪行为杀害了李四。——杀人行为肯定是非法的,但不能因为买菜刀是为了杀人目的就认定买菜刀的买卖行为非法无效(这个买卖行为的形式是“买菜刀”,目的也是“买菜刀”)。

 

又,一审判决书认定的“非法目的”实际是指这样的控股安排使得法律效果上SOHO不通过对外滩8-1地块项目公司直接的股权购买,却实质获得了外滩8-1地块项目公司的50%控制权,从实质上损害了复星“优先购买权”——这是一审的逻辑。而这除了是对“非法目的”评判对象错误的后延(本来应当评判在前的股权转让行为本身,但法院却来评判行为后续导致的效果),同样要回答:这是否伤害了复星对外滩8-1地块项目公司其他股权的“优先购买权”?

 

——这就回到我们刚才讨论的第一个问题:“股权优先购买权”的保护范围如何?是否及于对股东公司实际控制人、股东公司自身股权转让的限制?而答案是否定的。再者,又是否因“恶意串通”而“非法”?同如前述,这个前提是:一、有明确的协议限制外滩8-1地块项目公司的股东公司自身股权的变化;二、SOHO旗下的那家子公司“明知”有这样的协议限制还和绿城、证大做交易。本案中这两个前提是否都满足了、有没有这方面的证据呢?至少在一审判决书中,很难找到。既非“违法”,又非“恶意串通”违反协议限制,一审还要认定“非法目的”,显然就缺乏依据了。

本文作者:

胡玮 上海大邦律师事务所 律师

联系方式:Tel:52134900(总机转),Email: huisaway@gmail.com

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