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[转载]如何认定名股实债是“股”还是“债”?最高院民二庭第5次法官会议说清楚了

(2019-03-20 09:20:25)
标签:

股权投资

明股实债

分类: 投资并购

[转载]如何认定名股实债是“股”还是“债”?最高院民二庭第5次法官会议说清楚了



金融法律评论与实务


名股实债

司法实践

最高院民二庭第5次法官会议对于名股实债性质与效力的认定:名股实债并无统一的交易模式,实践中,应根据当事人的投资目的、实际权利义务关系等因素综合认定其性质。投资人目的在于取得目标公司股权,且享有参与公司的经营管理权利的,应认定为股权投资,投资人是目标公司股东,在一定条件下可能构成抽逃出资。反之,投资人目的并非取得目标公司股权,而仅是为了获取固定收益,且不参与公司经营管理权利的,应认定为债权投资,投资人是目标公司或有回购义务的股东的债权人。不论在哪种情形中,投资人取得的固定回报都来自于其先前的投入,故其退出公司亦非无偿退出,一般不存在抽逃出资的问题。[1] 


名股实债(明股实债)并非严格的法律概念,而是对实务中存在的某种创新型投资模式的总称,是指投资人将资金以股权投资的方式投入目标公司,并约定在一定期限届满或者一定条件下收回投资本金和获得固定的收益回报的投资模式。


名股实债符合交易各方的利益诉求而被广泛用于实体企业之间,是企业常见的融资方式。对于融资方来说,在满足融资需求的同时,还可以在不占用授信额度的前提下扩大账目上的股本金、降低资产负债比;对投资方来说,不仅可以规避关于放贷资质的法律规定,而且可以在较低风险下获得相应收益;对资产管理公司来说,可以扩大管理规模、收取管理报酬。[2]


名股实债的投资模式


1、信托公司发行信托计划筹集资金,以信托资金对目标公司进行股权投资,约定固定的收益回报

 

信托计划资金本金和固定收益的获得方式主要包括以下几种:

1)约定目标公司股东在固定期限届满后以本金和固定收益对投资人的股权进行回购;

2)设置对赌条款,如果融资方不能满足其中任一条款则触发对赌,后果是需以固定溢价回购信托计划所持有的股权;

3)约定在目标公司股权分红以及相关收益不足以保证投资本金和固定收益时,由目标公司或其股东承担补足投资本金和固定收益的差额补足义务,并对差额补足责任约定担保责任。

 

2、信托公司股权投资加债权投资模式

 

信托计划用少量资金去受让项目公司股权,剩余信托计划资金则以股东贷款的名义发放给项目公司或者以委托贷款的方式发放给目标公司。

 

3、证券公司或者基金公司设立专项资管计划向目标公司进行股权投资,或者股权投资加发放委托贷款模式


在退出方式上,债权部分还本付息退出;股权部分可通过目标公司项目分红、股权回购、股权转让等方式获得固定投资回报。

 

4、多层嵌套模式

 

出资方通过信托公司通道或者证券公司、基金公司通道进行股权投资,约定固定收益回报。


名股实债是“股”还是“债”?


我国法律、法规层面对名股实债并无明确规定,其定义散见于财政部、银监会、中基协等部门的相关文件中。在司法实践中,法院对于名股实债相关争议的认定存在诸多分歧。最为典型的即是名股实债是股权转让的法律关系还是借款的法律关系:

 

在新华信托公司与江峰房地产公司合同纠纷案((2014)渝高法民初字第00010号)中,重庆高院综合以下理由认定案涉股权转让实为借款法律关系:


1.双方在签订《合作协议》之前,江峰房地产公司向新华信托公司发出了借款申请、还款计划,并通过了股东会决议,表达了以密州购物广场的在建商铺作为抵押向新华信托公司借款1亿元,用于支付密州购物广场项目工程垫资款的意愿。

2.《合作协议》约定新华信托公司“以1元资金受让江峰房地产公司原股东持有的90%股权”,显然与该股权的实际市场价值不符,也不符合常理。

3.因《合作协议》中江峰房地产公司对新华信托公司不负有支付义务,该合同项下办理的在建商铺抵押和股权质押没有设定担保的主债权存在。江峰房地产公司庭审中主张《合作协议》的性质应为股权转让合同,这与当事人签订《合作协议》并办理相关担保财产的抵押、质押手续的意思表示不符。


在范安禄与北方信托公司、云创公司等股权转让纠纷案((2015)民申字第1198号)中,最高院则认为:


北方信托公司依据信托计划进行股权投资和清退,在清退出资时采取协议出让股权的方式,符合相关规定。根据信托计划进行股权投资和清退与企业之间借贷并不相同。北方信托公司将案涉资金投入禹丰公司完成增资入股、登记为股东后,即应承担持股期间出资人的责任。而企业之间借贷,出借人只是借款人的债权人,并非股东,不承担出借款项期间借款人股东的责任。而且,本案中,接受增资方为禹丰公司,受让股权方为云创公司,接受资金方和给付资金方并非同一主体,不能因股权转让事实认定北方信托公司与禹丰公司之间实质为企业之间借贷法律关系。


对于认定名股实债的法律关系是“股”还是“债”,最高院民二庭第5次法官会议纪要给出了较为明确的判断标准:

 

名股实债并无统一的交易模式,实践中,应根据当事人的投资目的、实际权利义务关系等因素综合认定其性质。

 

投资人目的在于取得目标公司股权,且享有参与公司的经营管理权利的,应认定为股权投资,投资人是目标公司股东,在一定条件下可能构成抽逃出资。

 

反之,投资人目的并非取得目标公司股权,而仅是为了获取固定收益,且不参与公司经营管理权利的,应认定为债权投资,投资人是目标公司或有回购义务的股东的债权人。

 

不论在哪种情形中,投资人取得的固定回报都来自于其先前的投入,故其退出公司亦非无偿退出,一般不存在抽逃出资的问题。


法官会议意见的具体阐释


1、关于名股实债的性质

 

确定登记为股东的投资人享有的究竟是股权还是债权,取决于当事人的真实意思:

 

投资人意欲取得公司股权的,往往会在协议中约定其对公司的经营管理权,在登记为股东后也往往会实际参与公司的经营管理,如保留在股东会、董事会层面对重大事项的表决权,向公司派驻董事、财务等人员,控制项目公司公章或财务章,等等。在此情况下,应当认定投资人取得的是股权。

 

反之,投资人的投资目的仅是为了取得固定回报,协议中并未详细约定投资人参与公司管理的权利,投资人实际上也未行使股东管理权的,即便登记为股东,也应认定其仅享有债权。

 

2、关于名股实债的效力

 

一是关于矛盾条款问题。在名股实债中,面临着投资人所取得的固定回报是否与整个合同的股权投资性质相矛盾从而无效的问题。最高院民二庭第5次法官会议意见认为,同一当事人在同一合同中不能同时既是债权人又是股权人,但在不同的阶段,其可以从债权人转变为股权人(债转股),也可以从股权人转化成为债权人(股转债)。在名股实债中,在投资人在退出前享有股权,退出后享有债权,本质上属于股转债,并不违反股债不能并存的法理。因此,不存在因矛盾条款而合同无效的问题。

 

二是关于虚伪意思表示问题。一旦确定投资人的真实意思是取得固定收益而非成为真正股东,则往往存在名为股权转让(或增资扩股)实为借贷的问题,构成虚伪意思表示中的隐藏行为。此时存在两个行为,名义上的股权转让(或增资扩股)属于虚伪意思表示,根据《民法总则》第146条第1款的规定,[3]该行为无效。至于隐藏的行为,该条第2款规定:“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力,依照有关法律规定处理。”据此,应当依照民事法律行为的一般有效要件来认定其效力,这就涉及借贷合同的效力认定问题。根据《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第11条[4]的规定,企业间为生产经营需要签订的借贷合同为合法有效。


值得一提的是,未取得贷款业务资格的金融机构从事的放贷行为是否无效?金融是典型的特许经营行业,对金融机构更要加强资质监管。在此情况下,应当根据《合同法司法解释(一)》第10条[5]的规定,认定未取得贷款业务资格的金融机构从事的放贷行为无效。

 

三是关于违反监管问题。在我国当前的监管实践中,名股实债是监管部门明令禁止的行为: 


规范

内容

《关于加强信托公司房地产、证券业务监管有关问题的通知》(银监办发(2008)265号)

严禁以投资附加回购承诺、商品房预算团购等方式间接发放房地产贷款;

严禁以购买房地产开发企业资产附回购承诺等方式变相发放流动资金贷款。

《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》(财金(2016)92号)

政府与社会资本合资设立项目公司的,应按照《公司法》等法律法规以及PPP项目合同约定规范操作,不得在股东协议中约定由政府股东或政府指定的其他机构对社会资本方股东的股权进行回购安排。


在部门规章或监管政策对名股实债明确禁止的情况下,通过名股实债方式规避及监管部门有关贷款资质、贷款投资比例、投资领域等方面的规定,本身就是违反法律或政策的行为,而不仅仅是一个规避法律从而属于法律解释的问题了。此时,一方面要坚持只有违反法律、行政法规的强制性规定的合同才无效的原则,对违反部门规章、监管政策的合同,不能轻易认定无效。另一方面,前述原则并非绝对,违反监管规定确实损害公共利益的,可以依据《合同法》第52条第(4)项的规定认定名股实债行为无效。[6]

 

四是关于公司回购股权的效力问题。有观点认为,应当区分股东回购股权与公司回购股权,就公司回购股权来说,可能存在着因侵害公司及其债权人利益而无效的问题。最高院民二庭第5次法官会议意见认为,对有限公司来说,公司法并无禁止有限公司回购股权的规定,且从《公司法》第71条有关股权转让的规定看,公司自身回购股权也不存在法律障碍。就股份公司而言,《公司法》第142条规定公司不得收购本公司股份,但该条同时规定了四种例外情形,[7]在名股实债中,公司回购股份只要是这四种例外情形之一的,就是有效的;反之,不属于例外情形的,公司回购才可能因为违反法律的强制性而无效。可见,一概将公司回购行为认定为无效是不妥当的。 


关于法官会议制度


为了解决合议庭内部法律适用问题上的分歧,最高院民二庭推行了法官会议制度并形成民二庭法官会议纪要。首先需要指出的是,法官会议制度尚无明确的法律依据作为支撑,法官会议形成的意见对合议庭不具有强制力,仅仅是合议庭再次合议时的重要参考。但是,法官会议形成的多数人意见对承办法官合议庭其他成员、与会法官、庭长均具有较强的监督制约作用:


1、对承办法官和合议庭的约束


承办法官或者合议庭如果不能接受法官会议形成的多数人意见,完全可以坚持原来的意见,等待审判委员会讨论后的最终决定。如果审判委员会支持了合议庭的意见,否定了法官会议形成的多数人意见,庭长应当组织召开法官会议认真总结相关审判经验,不断提高法官会议的整体水平。如果审判委员会赞同法官会议形成的多数人意见,否定了合议庭的意见,合议庭除无条件服从审判委员会决定外,还应当认真学习借鉴法官会议形成的多数人意见,不断提高自己的审判能力和审判水平。


如果承办法官或者合议庭成员在一年内数次与法官会议形成的多数意见不同,且其意见多数被审判委员会否定的,如果是业务能力所致,该承办法官或者合议庭成员应当通过短期进修或培训来提高自己的水平;如果是职业品德或者职业良知所致,其行为应当作为法官业绩考评或者法官惩戒、退出的重要依据。

 

2、对庭长、副庭长的制约


如果庭长、副庭长不同意法官会议形成的多数人意见,可以请求院长将案件提交审判委员会讨论。审判委员会的最终结论无疑对庭长、副庭长的监督管理权形成较大压力,如果一年内庭长、副庭长的意见数次被审判委员会否定,无疑会对庭长、副庭长的履职能力产生疑问。


3、对全体与会法官的约束


与会法官发表的意见不仅全程记录入卷,而且会成为法官会议多数意见或者少数意见最终形成的重要组成部分。与会法官发表的意见应当是其所受教育、法律知识、司法经验、审判能力、个人品德的综合反映,也必将成为其业绩评定、职级晋升的重要依据。总之,法官会议就是全体与会法官履职能力的一面镜子,它既可以全面反映法官的业务能力和职业素养,也可以成为法官惩戒和退出机制中不可或缺的重要组成部分。

 

笔者认为,法官会议制度所形成的多数人意见可以理解成是一种软法,其是否会对法官的自由裁量产生某种拘束力、是否会对司法裁判产生一定的影响,仍有待将来司法实践的考察。但是,最高院民二庭法官会议纪要也强调了:如果《纪要》中的内容与最高院的司法解释或者审判委员会的意见不一致,请以司法解释和审委会意见为准。



注释:

[1] 本文主要内容系摘编自:张雪楳,关丽. 名股实债的性质与效力. 最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要,追寻裁判背后的法理

[2] 谢琴铮. 资管新规破刚兑对明股实债争议解决的影响. 中国上海司法智库

[3] 行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。

[4] 法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同,除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外,当事人主张民间借贷合同有效的,人民法院应予支持。

[5] 当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。

[6] 当然,在认定是否损坏公共利益时,务必要从严掌握标准,并详细阐明理由,尤其不能简单地以违反监管规定为由就认定损坏公共利益。

[7] 一是减少公司注册资本;二是与持有本公司股份的其他公司合并;三是将股份激励给本公司职工;四是股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议,要求公司收购其股份的。



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