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丁海鹏1980
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并购、收购中的或然负债防范

(2018-07-17 17:34:13)
标签:

或然债务

企业并购

债务剥离

分类: 投资并购



 

并购、收购中的或然负债防范



通常情况下,或然负债是尽职调查的重点内容。这个问题一般不难解决。总结起来,在正常情况下,股权交易(并购/收购)可能产生的或然负债有下列情况:

 

1.  担保、抵押、质押、留置等产生的债务;

2.  侵权责任等未决诉讼;

3.  可能的行政(违法)处罚;

4.  税收滞纳金、罚款等;

5.  未报销的费用;

6.  未正确履行合同/协议,可能的违约责任;

7.  应付票据可能产生的负债;

8.  应收账款等债权不能收回形成的坏账;

9.  其它可能形成的隐性债务。 

 

实务中有以下几种处理方式:

 

1、尽职调查,即有目的、有针对性地进行并购前的隐形债务调查核实工作。

 

由于隐形债务往往在企业的会计帐薄上得不到反映,因此,并购方欲进行兼并时,一定要以有效的方法有意识的调查核实被并购方的隐形债务问题,争取做到防患于未然,调查核实可以采取以下三种具体的方法,这种调查核实可以由并购方自己进行,也可以委托他方进行,也可以要求被并购方出具真实有效的证明其隐形债务的证据,当然最好是委托律师进行调查核实。

 

1)调查了解近两年来被并购企业与其业务单位之间的业务往来,查明被并购企业有无违约行为,查明被并购企业的担保情况,及有无可能承担担保责任。

 

2)对被并购企业的产品(服务)的现状及前两年的产品质量进行调查,以核实被并购企业的产品质量是否存在质量问题,是否存在产品侵权问题及可能性。


3)及时用公告形式对外发布信息,通过社会反馈途径了解被并购企业的隐形债务问题。


《公司法》第184条第3款规定:“公司合并,应当由合并方签订合并协议,并编制资产负债表及财产清单,公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人,并于三十日内在报纸上公告三次。


并购方应利用此条规定及时、有效地发布公告,以其向社会公开信息,将被并购企业的债务包括隐形债务问题作全面、详实的了解。

 

2、债务剥离。在这里一定要确保债务剥离协议的有效性。

 

在重组过程中进行具体的债务剥离是公司并购业务中债务风险防范的主要途径。重组完成后,因重组过程中相关行为的有效性或合法性问题引起纠纷乃至诉讼的案例已屡见不鲜。特别是债务剥离行为,不仅涉及的各方主体数量众多、关系复杂,而且涉及到公司法、证券法、合同法、金融法、担保法、税法等民商事领域和行政管理方面的法律法规,以及众多的上市公司监管方面的规章或规范性文件。稍有不慎,就有可能导致债务剥离协议的无效或可撤销,进而使重组方陷入骑虎难下、欲罢不能的窘境。就几种主要的债务剥离途径而言,保证债务剥离协议的有效性需把握如下几个要点:

 

(1) 债务剥离必须征得债权人的同意。依据合同法,债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的,应当经债权人同意。否则,该债务转移不发生效力。另外,法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准、登记等手续的,应当履行批准、登记手续。

 

(2) 有的债务不可剥离。有的债务专属于债务人,不可转移,否则无效。实践中,此类债务多数表现为对政府有关部门的负债,如税收之债。对政府部门的负债需具体分析,有的债务之债权人虽为政府部门,但在法律上应定性为平等主体之间的债权债务关系,此类债务可以转移。如很多地方政府为扶持本地上市公司,而以政府财政部门的名义对上市公司给予资金支持所形成的负债。有的债务如税收之债,近年来虽有学者认为可以移转,但普遍的观点认为此类债务实际上系政府有关部门的执法行为(税收征缴、行政罚款等)产生的,其在法律上应受公法的管辖,具有专属性,作为当事人无权将其转移出去。对于此类债务,我们不可直接将其转移,只能采取其他合法的方式达到债务重组的目的。

 

3、陈述、保证与承诺、违约责任

 

约定承担或有债务的计算公式和计算比例。需要指出的是,原股东承担的或有债务,一般是以原股东各自取得的股权收购款为限的。

 

4、分期支付股权收购款。即,在签订股权转让合同时,付一部分;办理完工商变更登记后,再付一部分;剩余部分作为或有债务的担保。

 

并购时与对方协议预留部分并购费,在一定期限内(可规定为一年),并购方如未承担被并购企业的隐形债务,则到期支付预留的并购费,如承担了隐形债务,则用预留的并购费承担,承担了隐形债务后,并购方在承担债务负担的范围内免除后续给付的并购费。

 

5、设立担保机制,即要求转让方以其相应价值的财产抵押、质押或者提供具有代为偿还能力的第三人担保。

 

并购交易需保障收购股权或资产安全性、避免债务风险,如果在审慎调查和并购协议条款设计(相关保证与承诺、违约责任条款等)妥善处理,可在法律层面降低有关风险,但在现实层面上,并非百分百安全。并购交易中的债务等风险可能潜伏一段时间才暴露,如果转让方违背诚实信用原则转移财产或其偿债能力因客观情况而大大降低,即使转让方承担责任,但无财产清偿,收购方仍将遭受损失。

 

6、通过司法救济及时解除并购协议,避免经济损失。

在采取以上措施后仍未及时发现被并购企业的隐形债务,从而双方在并购后,因被并购企业应承担的隐形债务数额很大,超过预留的并购费,则并购方应及时以重大误解或欺诈为由提起诉讼,要求法院宣告并购协议无效或撤销并购协议,避免经济损失。(完) 

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