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【贿赂研讨】《反不正当竞争法(修订草案)》商业贿赂相关条款评析

(2017-05-18 11:29:09)
标签:

贿赂研讨

分类: 公平竞争
2017-05-17 中国工商报


2016年11月23日国务院第155次常务会议讨论通过《反不正当竞争法(修订草案)》(以下简称《草案》),同年12月27日国务院将草案提请全国人大常委会审议。2017年2月22日国家工商总局局长张茅受国务院委托在第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十六次会议上做了《关于<中华人民共和国反不正当竞争法(修订草案)>的说明》。2017年2月23日,《草案》全文进入公众视野。 通过竞争法的一个条款给商业贿赂治理提供切实和可操作的法律工具体系显然难以做到,但准确把握和提炼商业贿赂的本质和社会危害性,明晰商业贿赂的概念和规制准则极其重要。基于此,社会各界普遍希望本次《反不正当竞争法》修订为现行商业贿赂立法和解决实践中的执法问题提供明确的规则和指引。


本文作者从商业贿赂的管辖权、定性、监督检查措施和妨害执法的法律责任、处罚四个方面对《反不正当竞争法(修订草案)》的规定进行评析。


一、案件管辖


《反不正当竞争法》第三条规定,县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查;法律、行政法规规定由其他部门监督检查的,依照其规定。


《草案》第三条规定,县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门(以下称工商行政管理部门)对不正当竞争行为进行查处;法律、行政法规规定由其他部门查处的,依照其规定。


评析:


管辖没有发生变化。《反不正当竞争法》管辖例外将继续存在,如《商业银行法》《储蓄管理条例》中对利用不正当手段吸收存款、发放贷款的规定,《保险法》中对保险公司不得从事不正当竞争行为的规定,《药品管理法》中对药品生产企业、经营企业和医疗机构在药品购销中账外暗中给予、收受回扣或者其他利益的禁止性规定。


二、案件定性


《反不正当竞争法》第八条规定,经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的,以受贿论处。


经营者销售或者购买商品,可以以明示方式给对方折扣,可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的,必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。


《草案》第七条规定,经营者不得采用财物或者其他手段贿赂交易相对方或者可能影响交易的第三方。交易相对方或者可能影响交易的第三方不得收受贿赂。


经营者在交易活动中,可以以明示方式向交易相对方提供折扣,或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方提供折扣,或者向中间人支付佣金,应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。


经营者的员工利用贿赂行为为经营者谋取交易机会或者竞争优势的,应当认定为经营者的行为;但是,经营者有证据证明属于员工个人行为的除外。


本条第一款所称可能影响交易的第三方是指可能利用职权对交易产品影响的单位和个人。


评析:


1.关于第三方


将第三方纳入商业贿赂主体没有争议,且在以往的执法实践中已有案例。目前,《草案》第七条第四款将第三方的范围限制为“可能利用职权对交易产品影响的单位和个人”。“可能利用职权对交易产品影响的单位和个人”,是否包括腐败案件中经常出现的官员亲属、情人或其他密切关系人?笔者认为不包括。如果第三方提供了居间服务,收取合理的居间费用是正当的;如果第三方主要是利用其亲属或密切关系人的职权帮助提供费用一方获得交易机会或竞争优势,则应当认定为商业贿赂。所以,笔者建议删除《草案》第七条第四款或修订为“本条第一款所称可能影响交易的第三方是指可能利用职权对交易产品影响的单位、个人及其密切关系人”。


2.关于员工行贿


从《草案》规定来看,把员工行贿认定为单位行为是原则,但规定了例外,即“经营者有证据证明属于员工个人行为的除外”,这样更加符合实际情况。经营者举证到什么程度才能被认定为符合这一豁免条件,需要工商行政管理部门制定具体的操作指引。笔者认为,可以将企业建立和执行合理的反商业贿赂控制制度作为一个重要的考量因素。


3.关于折扣和佣金


现行《反不正当竞争法》只规定佣金和折扣应该如实入账,但没有规定不如实入账应该如何处理。佣金和折扣不如实入账,应当按商业贿赂论处,还是依照《会计法》等财务法规处理?笔者认为,《草案》的本意是按商业贿赂论处,但需要进一步明确。折扣和佣金在性质上与商业贿赂有本质不同,放任财务不实记载会让行贿人、受贿人有逃避调查和追责的侥幸心理,进而造成商业贿赂蔓延等严重后果。因此,笔者建议借鉴国外成功经验,根据我国国情和现实需要,将“经营者之间未在合同及会计凭证中如实记载而给付经济利益”行为比照商业贿赂处理。


保留“接受折扣、佣金的经营者”的表述延续了对于佣金支付和接受合规的争议,即个人是不是《反不正当竞争法》意义上的佣金接受者。个人与经营者不同,但实践中确实存在大量个人提供居间服务并收取佣金的情况,这部分佣金属于个人的合法收入。现行法中关于佣金要支付给“经营者”的规定,导致实践中出现一些个人在提供居间服务时被迫挂靠“经营者”签订合同和收费的乱象。“中间人”不是一个法律概念,笔者建议将《草案》第七条第二款修改为“经营者在交易活动中,可以以明示方式向交易相对方提供折扣,或者向居间人支付佣金。经营者向交易相对方提供折扣,或者向居间人支付佣金,应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者应当如实入账,接受佣金的个人应当依法纳税。”


4.关于商业贿赂的概念


《草案》没能就商业贿赂作出一个清晰定义,延续了现行法的处理方法,关于进场费、赞助费、设备投放、学术赞助、积分促销等问题的争议会继续存在。笔者建议将单位之间的明示入账和可以计入成本的促销安排,排除在商业贿赂之外。商业贿赂是一种利益交换,但交换的不是受贿人自己的利益,而是其能够施加影响的公共利益或雇主利益,破坏了诚信和竞争秩序,也对廉政建设有着直接和严重的损害。商业贿赂是一种严重的不正当竞争行为,一旦被认定为构成商业贿赂行为,当事人将面临行政处罚、被列入采购黑名单、甚至刑事处罚等一系列严重的后果。在严厉打击商业贿赂的同时,应当允许符合商业惯例、具有合理理由且未明显限制或排除竞争效果的商业模式、促销方式存在,避免打击泛化、浪费执法资源、降低执法效率和干扰企业的正常经营。


三、监督检查措施与妨害监督检查的法律责任


《反不正当竞争法》第十七条规定,监督检查部门在监督检查不正当竞争行为时,有权行使下列职权:


(一)按照规定程序询问被检查的经营者、利害关系人、证明人,并要求提供证明材料或者与不正当竞争行为有关的其他资料;


(二)查询、复制与不正当竞争行为有关的协议、账册、单据、文件、记录、业务函电和其他资料;


(三)检查与本法第五条规定的不正当竞争行为有关的财物,必要时可以责令被检查的经营者说明该商品的来源和数量,暂停销售,听候检查,不得转移、隐匿、销毁该财物。


第十九条规定,监督检查部门在监督检查不正当竞争行为时,被检查的经营者、利害关系人和证明人应当如实提供有关资料或者情况。


《草案》第十六条规定,监督检查部门在监督检查不正当竞争行为时,有权行使下列职权:


(一)进入涉嫌不正当竞争行为的场所进行检查;


(二)询问被检查的经营者、利害关系人及其他有关单位、个人,并要求提供证明材料或者与涉嫌不正当竞争行为有关的其他资料;


(三)查询、复制与涉嫌不正当竞争行为有关的协议、账簿、单据、文件、记录、业务函电和其他资料;


(四)责令被调查的经营者停止涉嫌不正当竞争行为,说明有关财物的来源和数量;


(五)查封、扣押与涉嫌不正当竞争行为有关的财物;


(六)查询涉嫌不正当竞争行为的经营者的银行账户及与存款有关的会计凭证、账簿、对账单等。


第十八条规定,监督检查部门在监督检查不正当竞争行为时,被检查的经营者、利害关系人及其他有关单位、个人应当如实提供有关资料或者情况。


第三十一条规定,妨害监督检查部门依照本法履行职责,构成违反治安管理行为的,由公安部门依照《治安管理处罚法》的规定处罚。


评析:


关于不配合调查的法律责任,《草案》去除了建议稿中的处以2万元至20万元罚款的规定。《治安管理处罚法》第五十条第一款第(二)项规定,阻碍国家机关工作人员依法执行职务的,处警告或者200元以下罚款;情节严重的,处5日以上10日以下拘留,可以并处500元以下罚款。实践中,不配合调查的情况有多种,符合《治安管理处罚法》“阻碍”情形的十分有限。相关当事方如果不配合执法机关行使法定职权,又不符合治安处罚的条件,最多只能作为从重处罚情节,这会降低执法效率。按照目前《草案》的规定,执法人员如果遇到不配合调查的经营者,只能放弃或通过走访相关经营者客户、增加日常检查的频次等方式解决。


四、案件处罚


《反不正当竞争法》第二十二条经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品,构成犯罪的,依法追究刑事责任;不构成犯罪的,监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款,有违法所得的,予以没收。


《草案》第二十二条规定,经营者违反本法第七条规定贿赂他人或者收受贿赂的,由监督检查部门处十万元以上三百万元以下的罚款。情节严重的,吊销营业执照。


评析:


1.关于处罚措施


《草案》删除了没收违法所得,将罚金金额从1万元以上20万元以下提高到10万元以上300万元以下,增加了吊销营业执照的处罚情形。笔者认为,违法者不能从违法行为中获得收益是共识,保留没收违法所得十分必要,罚金的规范裁量需要进一步细化。


2.关于处罚对象


《草案》将处罚对象描述为经营者,与第七条中增加的中间人难以呼应。个人接受商业贿赂如果达不到刑事追诉标准(国家工作人员3万元以上,非国家工作人员6万元以上),但具有明显的社会危害性且有获利的,应当受到行政处罚。因此,笔者建议《草案》将商业贿赂罚则部分的“经营者”修订为“经营者及其员工、第三方”。


3.增加从轻、减轻和免除处罚的规定


执法机关面临着商业贿赂查处难度高、调查手段和行政资源有限等问题,仅依靠执法机关通过个案查处治理商业贿赂,效率显然不高。鼓励经营者投入资源建立和执行反商业贿赂控制制度,必将极大提高商业贿赂治理效率,有利于营造公开透明、充分竞争的营商环境。


为了提高查处效率和执法效能,可以考虑在反商业贿赂执法中引入和解制度。我国刑事案件的处理近年来体现了这种趋势,如《刑事诉讼法》第二章中增加规定了“当事人和解的公诉案件诉讼程序”,允许部分公诉案件被害人和嫌疑人的和解并作为从宽处罚或免于处罚的情节;认罪认罚可以适用简易程序审理并从轻处罚的程序设计。全国人大常委会授权最高人民法院、最高人民检察院在北京、天津、上海等18个城市开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作。笔者认为,行政处罚程序可以借鉴刑事程序的经验考虑和解制度的设计,反垄断立法已经作了有益的尝试。(上海邦信阳中建中汇律师事务所 张士海)

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