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谨防简单问题复杂化!区分虚假广告和虚假宣传,盯准一点即可

(2020-11-11 16:45:26)
分类: 广告法律法规及实务

以下文章来源于老梁市监论坛 ,作者梁仕成laoliang

谨防简单问题复杂化!区分虚假广告和虚假宣传,盯准一点即可

在执法实践中,对如何区分虚假广告和虚假宣传一直存在争议。事实上,只要认真学习《反不正当竞争法》修订前后的内容变化,准确把握新《反不正当竞争法》的法条涵义,那么区分虚假广告和虚假宣传就不是十分困难的事。

一、从法律条文分析

《反不正当竞争法》第二十条规定:“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传,或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的,由监督检查部门责令停止违法行为,处二十万元以上一百万元以下的罚款;情节严重的,处一百万元以上二百万元以下的罚款,可以吊销营业执照。经营者违反本法第八条规定,属于发布虚假广告的,依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。”

《广告法》第二条规定:“在中华人民共和国境内,商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动,适用本法。”《广告管理条例》第二条:“凡通过报刊、广播、电视、电影、路牌、橱窗、印刷品、霓虹灯等媒介或者形式,在中华人民共和国境内刊播、设置、张贴广告,均属本条例管理范围。”

由上述法律法规规定可知,《反不正当竞争法》第二十条的涵义是:

1.虚假宣传包括虚假广告,虚假广告属于虚假宣传的一种形式。

2.经营者违反《反不正当竞争法》第八条规定,通过报刊、广播、电视、电影、路牌、橱窗、印刷品、霓虹灯等媒介和形式,对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传,属于发布虚假广告,依照《广告法》的规定处罚。

3.虚假广告以外的虚假宣传,按《反不正当竞争法》的规定处罚。

二、准确理解原工商总局的答复精神

2013年11月5日,原工商总局在《关于依据<反不正当竞争法>对虚假宣传行为定性处罚有关问题的答复意见》(工商竞争字〔2013〕174号)中称:“河南省工商行政管理局:你局《关于工商部门可否依据<反不正当竞争法>第九条第一款和第二十四条对企业在互联网上发布虚假、不真实的企业简介信息行为定性处罚的请示》(豫工商文〔2013〕54号)收悉。经研究,现答复如下:企业在互联网上发布虚假、不真实的企业简介信息属于引人误解的虚假宣传行为,可以依据《反不正当竞争法》第九条第一款和第二十四条的有关规定定性处罚。”

该答复时间是老《反不正当竞争法》实施期间,当时的《反不正当竞争法》第九条规定:“经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”第二十四条 规定:“经营者利用广告或者其他方法,对商品作引人误解的虚假宣传的,监督检查部门应当责令停止违法行为,消除影响,可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”

可见,当时的法律规定就是把虚假广告和虚假宣传“放在一起”说的,因此当时工商总局作出“企业在互联网上的虚假宣传可以按《反不正当竞争法》定性处罚”的答复也未尝不可。

但在《反不正当竞争法》作出修改已自2018年1月1日起施行,并在第二十条第二款明确作出“经营者违反本法第八条规定,属于发布虚假广告的,依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚”的规定,且自2016年9月1日起施行的《互联网广告管理暂行办法》第三条明确“本办法所称互联网广告,是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介,以文字、图片、音频、视频或者其他形式,直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告”之后,市场监管执法人员再以原工商总局的上述答复为依据坚持认为企业在互联网上虚假宣传可以按《反不正当竞争法》定性处罚,那就大错特错了。

三、再看“权威解读”如何说

由全国人大法工委经济法室主任王瑞贺、原国家工商总局反垄断与反不正当竞争执法局局长杨红灿主编,中国民主法制出版社出版的《<中华人民共和国反不正当竞争法>释义》对商业广告和商业宣传的区别作了如下解读:

“商业广告相较于其他商业宣传的特殊性在于,广告必须通过一定的媒介和形式进行。例如,通过广播、电视、报纸、期刊、印刷品、电话、互联网、户外广告等媒介和形式进行的宣传,属于商业广告;在营业场所内对商品进行演示、说明,上门推销,召开宣传会、推介会等形式,属于商业广告之外的商业宣传。”

综上,在如何准确区分虚假广告和虚假宣传这个问题上,没有必要把简单问题复杂化,仅盯准一点即可,即:看经营者所做的虚假宣传是不是通过广播、电视、报纸、期刊、印刷品、电话、互联网、户外广告等媒介做的——如果是,则属于虚假广告,就按《广告法》的规定处罚;如果不是,则属于虚假广告之外的虚假宣传,就按《反不正当竞争法》的规定处罚。

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