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仿冒知名商品特有包装装潢如何比对认定——海天公司诉中味公

(2020-11-05 10:22:59)
分类: 反不正当竞争法

原创 黄璞琳

江苏高院就海天诉中味公司黄豆酱仿冒知名商品特有包装装潢案所作认定说理

仿冒知名商品特有包装装潢如何比对认定——海天公司诉中味公司黄豆酱不正当竞争案评析

黄璞琳

【案号】

一审:南京市中级人民法院(2018)苏01民初316号民事判决

二审:江苏省高级人民法院(2019)苏民终212号民事判决

【终审裁判结果】

2019年6月27日,江苏省高级人民法院(2019)苏民终212号民事判决,认定南京市中级人民法院(2018)苏01民初316号民事判决认定事实清楚,但适用法律错误,判决:一、撤销江苏省南京市中级人民法院(2018)苏01民初316号民事判决;二、浙江中味酿造有限公司、仪陇县中味食品有限公司于判决生效之日起立即停止在其黄豆酱商品上使用与佛山市海天调味食品股份有限公司的“海天黄豆酱”、“海天辣黄豆酱”包装、装潢相近似的包装、装潢;三、浙江中味酿造有限公司、仪陇县中味食品有限公司于判决生效之日起十五日内赔偿佛山市海天调味食品股份有限公司经济损失350万元及制止侵权的合理费用20万元。

终审判决认定情况见:江苏高院就海天诉中味公司黄豆酱仿冒知名商品特有包装装潢案所作认定说理

【璞评】

(一)关于商品名称、包装、装潢的知名度认定路径

本案被控不正当竞争行为发生在2018年元旦之前,是适用2013年的《反不正当竞争法》。而2017年修订的《反不正当竞争法》,将2013年《反不正当竞争法》有关“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢”之规定,修改为“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”。一直以来,法院有关“知名商品特有的名称、包装、装潢”之认定路径,都如本案:先认定构成“知名商品”,再认定构成“特有的商品名称、包装、装潢”;而且,商品上同时使用的知名商标、驰名商标,有助于认定该商品为知名商品,进而有助于认定该商品上同时使用的商品名称或者包装或者装潢为特有名称、包装、装潢。

前述认定路径,其实一直受到质疑。况且,能够知名的,需要反不正当竞争法予以保护的,并非商品本身,而是该商品所使用的、能够指代该商品的商业标识。即,需要保护的是,是知名而特有的商业标识。2017年修订《反不正当竞争法》时,抛弃“知名商品特有名称、包装、装潢”表述,而采用“有一定影响的商品名称、包装、装潢等标识”,就是基于此类考量。对于新《反不正当竞争法》有关“有一定影响的商品名称、包装、装潢等标识”之认定,就不宜再沿袭先认定“知名商品”再认定“特有名称包装装潢”之路径,而应围绕拟保护的商业标识本身是否具有显著性,是否通过宣传推广、市场销售等取得知名度等角度来认定。

当然,无论是新《反不正当竞争法》还是老《反不正当竞争法》框架下,个人认为,认定海天黄豆酱包装装潢构成“知名而特有的商品包装装潢”或者“有一定影响的商品包装装潢”,都是成立的。江苏省高院本案判决中有关“某一商标被使用于特定商品时,该商标本身所蕴含的知名度势必延及或投射于该特定商品”之观点,个人也是赞同的。不过,个人认为,同时使用的商标知名度,对该商品的名称、包装或装潢等其他商业标识的延及或投射力度与幅度,还是因案而异的,还是要看拟保护的商品名称、包装或装潢本身的显著性情况、本身的使用情况。如果相关的名称、包装、装潢等标识本身,固有显著性确实不强,或者实际宣传推广、市场营销的时间短、市场销量少,则前述知名度延及或投射并不一定能导致相关名称、包装、装潢等标识本身取得较高知名度或者说“有一定影响”。从这个角度来讲,江苏省高院本案判决中“关于海天商标的知名度与海天黄豆酱产品的知名度并无必然联系的主张,不符合一般认识”之观点,还是有可推敲之处的。至少在认定“知名而特有的商品包装装潢”或者“有一定影响的商品包装装潢”时,确实不能仅基于在商品上同时使用的商标具有高知名度,就当然地认定该商品上使用的“商品名称、包装、装潢”等标识也具有高知名度或者“有一定影响”。

(二)关于包装装潢的近似认定

江苏省高院本案判决,对拟保护的海天黄豆酱产品包装装潢的“特有性”或者说“显著特征”,作出精准的归纳提炼;在此基础上,将被控侵权的中味黄豆酱产品的包装装潢的相关特征,与海天黄豆酱产品包装装潢进行比对,进而得出结论:“无论是单个设计细节,还是整体视觉效果,被控侵权产品的包装、装潢与海天黄豆酱产品的包装、装潢均极为接近,已构成近似的包装、装潢。”江苏省高院本案判决,还将“是否容易导致消费者对商品来源产生混淆、误认”,作为认定构成近似包装装潢的重要因素;同时,将有关实务中消费者发生混淆误认的实例,作为本案近似认定的补强证据与理由。个人非常赞同前述近似认定思路。

(三)关于许诺销售

《商标法》和《反不正当竞争法》,确实不像《专利法》那样明确规定“许诺销售”。但并不是说《商标法》和《反不正当竞争法》不能规制类似《专利法》所称的“许诺销售”类行为,即,以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出的销售商品的意思表示行为。实际上,1993年《反不正当竞争法》第五条所称的“使用”、2017或2019年《反不正当竞争法》第六条所称的“使用”,2013年《商标法》第五十七条第一项第二项所称的“使用”、第三项所称的“销售”,已经包含了“许诺销售”,包含了广告宣传中使用仿冒侵权标识或者仿冒侵权商品、在商店橱窗货架陈列仿冒侵权商品、在展销会上展出仿冒侵权商品实物或者图片、在商业交易文书中使用仿冒侵权标识等行为。《商标法》第四十八条就明确规定:“本法所称商标的使用,是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中,用于识别商品来源的行为。”

因此,虽然《商标法》《反不正当竞争法》未规定“许诺销售”,但如果经营者实施了广告宣传中使用仿冒侵权标识或者侵权商品、在商店橱窗货架陈列仿冒侵权商品、在展销会上展出仿冒侵权商品实物或者图片、在商业交易文书中使用仿冒侵权标识等行为,即使该经营者尚未售出仿冒侵权商品、销售现场或者其仓库并未查获批量仿冒侵权商品而只有少量展示品的,也应当直接依据《商标法》《反不正当竞争法》的前述条款,认定该经营者构成商标侵权行为或者仿冒混淆不正当竞争行为。

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