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自行发布互联网广告案件如何办?

(2020-10-08 15:21:03)
分类: 广告法律法规及实务

原创 刘学武、颜玉龙

自行发布互联网广告案件如何办?

基层市场监管部门在办理互联网广告违法案件时,关于广告费的计算是一个执法难点。如广告主在其官网、淘宝网店、微信公众号等平台自行发布违法广告,这些广告费用该如何计算呢?

在原工商总局广告司编著的《广告法释义》中解释,企业利用自己自设的网站从事广告宣传,此时也属于广告费用难以计算的情况,应属于无法计算的情形。实际上,在这种情况下也是有费用的。只是广告主自己设计制作发布,费用支出非常有限,广告费用普遍偏低,这时如果按照广告主实际产生的费用计算广告费用实施行政处罚,明显不足以惩罚其广告违法行为。

从日常执法办案来看,一般此类案件广告主向执法部门提供的“广告费用”有 :网站建站费用、微信公众号年费、内部员工设计制作费用等。其中,网站建站费用和微信公众号年费无法对应具体的某一条违法广告,不宜认定为广告费。而内部员工设计制作费等费用是否可以认定为广告费目前存在争议。一种观点认为,由于员工为当事人聘请,与当事人存在利害关系,其所作供述和提供的证明材料,可信度低,证明力不足,不宜认定为广告费。同时,这些费用为设计、制作广告的费用,但广告发布费用未知,所以整体上不可计算。另一种观点认为,当事人提供证据资料证明了部分广告费用支出的事实,在没有其他明确证据可以推翻的情况和没有出现明显不符合日常常理情形之时,且属于目前市面上该业务正常价格水平范围之内时,应当予以采纳,结合“相对人有利”原则予以认定广告费用,这样处理更为过罚相当。

笔者认为,这两种方式都存在执法风险。一是在基层执法中,消费者举报企业的淘宝、微信公众号、企业官网等涉嫌违反《广告法》。但是,这些案件中大部分广告主一般为小网店,只有少量或无销售额,未造成消费者重大损失,违法情节轻微,如果一律按照广告费无法计算处理,会造成处罚过重。由于每一个案件的情节不同,目前还缺少统一的减轻处罚判定标准,这样减轻处罚存在行政履职风险。二是如果从过罚相当的原则出发,只认定内部员工设计制作费用等作为广告费,由于缺乏其他相关证据佐证,缺少计算标准,也会导致执法人员的执法风险。

广告费用包括广告设计、制作、代理、发布等费用的总额,在广告主自行设计制作发布的情况下,认定为广告费用无法计算更为合理。根据这类案件广告浏览量少、只有少量或无销售额的特点,可以以广告发布时间、浏览量和经营额变化作为裁量标准,对于存在以下情节之一的可以认定为违法行为轻微,社会危害性较小,进行减轻处罚 :一是互联网广告发布时间一般不超过90日,或者广告页面浏览量一般低于500次的。二是广告发布前后相同时段内商品销售额或服务营业额增加幅度低于100% 的。以上情节的具体天数或者浏览量要求,可依据之前查办的案件案情为参考,进一步细化并确定适宜标准。在此标准之下,分别设置各档标准,对应相应额度以下的罚款金额。在减轻处罚中,还应综合考虑计算广告发布后经营者的利润,使罚款金额高于利润额。这样既可以达到惩戒的效果,也可以为企业提供更加宽松的发展环境。

作者系天津市河西区市场监管局 刘学武、颜玉龙

原文刊载于《市场监督管理》半月刊第18期

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